Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 сентября 2023 г. по делу N 10-15827/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В, судей: Котовой М.Н, Короткова А.Г, при помощнике судьи Гариевой М.Ш, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Богдашкиной А.А, осужденного Кибкало.., защитников - адвокатов Аминова Д.Х, Мамутова А.А, представивших удостоверения и ордера, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Потаскуевой Д.В, апелляционные жалобы осужденного Кибкало А.А, защитников Аминова Д.Х, Мамутова А.А. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2023 года, которым:

Кибкало.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, временно зарегистрированный по адресу:.., не судимый, - осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Кибкало А.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Кибкало А.А. в период с 04 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котовой М.Н, выслушав мнение прокурора Богдашкиной А.А, поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, осужденного Кибкало А.А. и его защитников - адвокатов Аминова Д.Х, Мамутова А.А, по доводам апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кибкало А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление Кибкало А.А. совершено в г. Москве 03 февраля 2022 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Кибкало А.А. свою вину не признал, указывая, что обнаруженные у него в ходе обыска наркотические средства он приобрел для личного употребления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Потаскуева Д.В, не оспаривая обоснованность осуждения Кибкало А.А, находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона при определении судьбы вещественных доказательств и при зачете времени содержания Кибкало А.А. под стражей. Так, в резолютивной части приговора в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ судом разрешена судьба вещественных доказательств, в том числе мобильного телефона марки "Iphone 13 ProMax", сданного в камеру хранения вещественных доказательств ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы, а именно указанный мобильный телефон возвращен законному владельцу - осужденному Кибкало А.А. Вместе с тем, указанный мобильный телефон является средством совершения преступления, в связи с чем не может быть возвращен владельцу, а подлежит конфискации в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ. Кроме того, в резолютивной части приговора постановлено на основании ч. 3.2 УК РФ время содержания под стражей Кибкало А.А. в период с 04 февраля 2022 года до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, однако согласно рапорта сотрудника полиции фио Кибкало А.А. был задержан 03 февраля 2022 года. Просит приговор суда изменить, вещественное доказательство - мобильный телефон торговой марки "IPhone 13 Pro Max" конфисковать. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Кибкало А.А. в период с 03 февраля 2022 года до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Кибкало А.А. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что судом первой инстанции необоснованно были отклонены поданные замечания на протоколы судебных заседаний, его действия необоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Ему (Кибкало А.А.) была вручена копия приговора лишь с подписью секретаря судебного заседания. Кибкало А.А. просит оценить действия судьи, подменившей показания свидетелей в протоколах судебных заседаний. Считает, что изъятие мобильного телефона было незаконным, следователь нарушил тайну переписки, при этом экспертиза телефона не проводилась. Разрешения на осмотр жилого помещения не ограничивало его (Кибкало А.А.) прав на тайну переписки. Среди материалов, переданных в СО ОМВД России по Тверскому району г..Москвы, отсутствуют сведения о передачи изъятого мобильного телефона. Считает, что необходимо было решить вопрос об исключении из числа доказательств мобильного телефона. Отмечает, что в ходе изучения сведений по банковским картам интересующих следствие данных получено не было. Считает, что суд не дал должной оценки показаниям понятых, необоснованно отказал в изучении предоставленной видеозаписи. Обращает внимание, что свидетелем фио одна из страниц протокола не подписана, указанные протокол допроса полагает необходимым признать недопустимым доказательством. Обращает внимание, что согласно показаниям сотрудника полиции вещество было обнаружено в картонной коробке, при этом судьба этой коробки не известна. Отмечает, что каким образом вещество попало в пакетики, сотрудники полиции не пояснили. Он (Кибкало А.А.) до прихода понятых сидел в коридоре в наручниках. Кроме этого, отмечает, что он был трудоустроен, материальной заинтересованности в сбыте наркотических средств он не имел. Контрольные закупки в отношении него не делались. Суд необоснованно не засчитал в срок назначенного наказания 03 февраля 2022 года.

Считает, что суд необоснованно не учел его (Кибкало А.А.) признательные показания о хранении и приобретении наркотических средств. У него (Кибкало А.А.) имеется наркотическая зависимость. Собранные по делу доказательства позволяют вынести приговор лишь по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор суда отменить, вернуть дело на повторное рассмотрение или переквалифицировать действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Аминов Д.Х. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что суд первой инстанции не дал оценку в приговоре тому обстоятельству, что вещественные доказательства - мобильный телефон марки "Айфон 13" и наркотические средства в процессуальном порядке не были переданы от оперативного органа в орган расследования. Согласно постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в СО ОМВД России по Тверскому району г. Москвы были переданы только такие документы как постановление врио заместителя начальника УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве от 01 февраля 2022 года; постановление судьи Московского городского суда от 02 февраля 2022 года; акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения"; рапорт о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности. Иные процессуальные документы, свидетельствующие о поступлении телефона марки "Айфон 13" и наркотических средств в следственный орган в материалах уголовного дела нет. Ссылаясь на положения ст.ст. 75 и 89 УПК РФ защитник отмечает, что при отсутствии в уголовном деле, в связи с их исключением, мобильного телефона и наркотических средств, в отношении Кибкало А.А. не может быть вынесен обвинительный приговор по любому преступлению, связанному с незаконным оборотом наркотических средств. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить в порядке п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитник-адвокат Аминов Д.Х. отмечает, что непричастность Кибкало А.А. к инкриминируемому ему деянию подтверждается показаниями самого Кибкало А.А, который с момента задержания показал, что он является наркозависимым лицом на протяжении многих лет. Дозу для употребления определял с помощью электронных весов, обнаруженных у него в ходе обследования жилого помещения. Необходимости в продаже наркотических средств у него никогда не было. Показаниями свидетеля фио, который показал, что у него имелась лишь оперативная информация о причастности Кибкало А.А. к сбыту наркотических средств, в связи с чем и были проведены оперативно-розыскные мероприятия. Показаниями свидетеля фио, который показал суду о том, что Кибкало А.А. действительно употребляет наркотические средства и даже проходил лечение от наркозависимости. Показаниями понятых, согласно которым Кибкало А.А. не давал пояснений о том, что намеревался сбывать наркотические средства. Заключением судебно-психиатрической экспертизы N 791 от 14 апреля 2022 года, согласно выводам которой у Кибкало А.А. имеются признаки синдрома зависимости от стимуляторов. Отсутствие в деле непосредственно "адресата" для сбыта наркотического средства последнему свидетельствует о надуманности обвинения в покушении на сбыт наркотических средств. Защитник обращает внимание на допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе на отсутствие понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Суд, принимая показания свидетеля фио на стадии предварительного расследования, не стал учитывать тот факт, что одна страница протокола допроса фио подписана не была, его подпись под текстом, где он якобы с самого начала присутствовал при обследовании жилого помещения отсутствует. При проведении судебной физико-химической экспертизы эксперт не выполнил свои должностные обязанности, в связи с чем его выводы не могли быть положены в основу обвинительного приговора.

Считает, что эксперт уклонился от дачи вывода по постановленному вопросу являются ли представленные вещества, изъятые в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения", поскольку в экспертном заключении указано, что вещество массой 8, 87 гр, представленное на экспертизу, содержит в своем составе наркотическое средство - МДМА; вещества общей массой 23, 57 гр, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон). Таким образом, являются ли наркотическими средствами или нет изъятые вещества, эксперт не ответил. Вопрос "содержат или нет" следователем не ставился. Считает, что в уголовном деле нет заключения эксперта, утверждающего на основании специальных познаний о том, что все изъятые у него вещества являются наркотическими. У Кибкало А.А. были изъяты смеси, содержащие частицы наркотических средств, но не установлена их концентрация в процентном соотношении, а также свойства самой смеси. Осмотр телефона, содержащего переписку Кибкало А.А, проведен незаконно, так как на извлечение информации с него следователями не было получено соответствующего решения суда. В нарушение ст. 53 ФЗ "О связи", ст.ст. 13, 186 УПК РФ следственный орган вскрыл в мессенджере "Whatssap" переписку между гражданами, осмотрел ее в качестве предмета, признал ее в качестве доказательства. Суд первой инстанции обязан был решить вопрос об исключении телефона марки "Айфон 13" и его содержимого из числа доказательств в соответствии с положением ст. 75 УПК РФ, как полученные с нарушением уголовно-процессуального закона. Просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Мамутов А.А. также выражает несогласие с приговором суда, указывает, что обследование жилого помещения по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д. 5, кв. 39, было проведено с существенными нарушениями законодательства РФ. В ходе судебного заседания понятые сообщили, что они фактически не принимали участие в обследовании жилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д. 5, кв. 39. Перед проведением данного мероприятия права и обязанности им не разъясняли, они поочередно заходили в указанную квартиру в разный промежуток времени, тем самым указывая на то, что они постоянно совместно не присутствовали в момент обследования жилого помещения, пригласили их непосредственно только в момент предъявления изъятых веществ. Также понятые обратили внимание суда на то, что в указанной квартире был несвойственный беспорядок, тем самым фактически был произведен обыск жилого помещения, без надлежащей соответствующей судебной санкции. Допрошенный свидетель фио, являющийся непосредственным свидетелем событий 03 февраля 2022 года сообщил, что сотрудники полиции проводили обыск в отсутствие понятых, ограничили его и Кибкало А.А. в свободе перемещения. Стороной защиты было заявлено ходатайство о приобщении видеозаписей домофона, подтверждающих показания свидетеля фио, однако в его удовлетворении судом необоснованно было отказано. Считает, что по уголовному делу в отношении Кибкало А.А. имеются все основания для его прекращения. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, освободить от уголовной ответственности.

В дополнениях защитник-адвокат Мамутов А.А. указывает, что в ходе обследования жилого помещения, расположенного по адресу: адрес переулок, д. 5, кв. 39, согласно акту о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" от 03 февраля 2022 года на кухонном гарнитуре была обнаружена картонная коробка с рассыпчатым веществом бежевого цвета, однако как видно из материалов уголовного дела данная картонная коробка с рассыпчатым веществом бежевого цвета на исследование и экспертизу не поступала. Данному обстоятельству судом первой инстанции какая-либо оценка дана не была. По мнению стороны защиты, вещество бежевого цвета, обнаруженное в картонной коробке было намеренно оперуполномоченными сотрудниками полиции пересыпано по пакетикам, якобы, которые были обнаружены в разных местах квартиры, с целью придать видимость расфасовывания Кибкало А.А. наркотических средств, для дальнейшего сбыта. Понятым продемонстрировали уже изъятые пакетики с веществом внутри, которые были упакованы в конверты. По поводу мест их изъятия понятые пояснили, что они не видели откуда их изымали, так как они не присутствовали. Защитник также полагает, что в ходе судебного процесса вина Кибкало А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не доказана ввиду отсутствия объективной и субъективной стороны преступления. В материалах уголовного дела имеются сведения, а также подтверждается показаниями свидетелей то, что Кибкало А.А. до задержания был официально трудоустроен, имел постоянный заработок в размере не менее 250000 рублей, имеет передовой опыт в сфере IT-технологии, востребован как специалист. В ходе обследования жилого помещения Кибкало А.А. пояснял, что наркотические вещества принадлежат ему и он использует их для личного употребления, страдает наркотической зависимостью. В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства по факту распространения изъятых наркотических веществ. Просит приговор суда отменить.

Направить дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, находит приговор подлежащим изменению.

На основании доказательств, подробно приведенных в приговоре, суд признал установленной вину Кибкало А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В основу приговора судом положены следующие доказательства:

- показания свидетеля фио, из которых следует, что он работает оперуполномоченным ОНК УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по городу Москве. В отдел по контролю за оборотом наркотиков УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по городу Москве поступила оперативная информация о том, что гражданин Кибкало А.А. осуществляет незаконное производство и сбыт наркотического средства. С целью проверки указанной информации в Московском городском суде было получено разрешение на проведение оперативно - розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" по адресу проживания Кибкало А.А, расположенного по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д.5, кв.39. 03 февраля 2022 года в дневное время им (фио) совместно с другими сотрудниками полиции было произведено указанное мероприятие. Обследование проводилось с участием Кибкало А.А. и в присутствии двух понятых. В ходе проведения мероприятия в квартире было обнаружено и изъято вещество в пяти пакетиках, а также было вещество без пакетиков, несколько электронных весов, банковские карты, мобильный телефон, пароль от которого был сообщен самим Кибкало А.А. и записан фио В ходе проведения мероприятия Кибкало А.А. добровольно указал местоположение запрещенных веществ. По факту изъятого Кибкало А.А. пояснил, что все изъятое принадлежит ему, изъятое вещество является наркотическим средством, предназначенным для личного употребления. Все изъятое было упаковано в бумажные конверты и снабжены подписями участвующих лиц. По окончании мероприятия был составлен соответствующий протокол достоверность составления, которого своими подписями заверили все присутствующие лица. После чего Кибкало А.А. был доставлен в ОМВД России по Тверскому району г. Москвы для дальнейшего разбирательства.

- показания свидетеля фио, которые в целом по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля фио;

- показания свидетеля фио, из которых следует, что она (фио), из которых следует, что она (фио), участвовала в качестве понятой в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д. 5, в ее присутствии и в присутствии второго понятого было произведено обследование вышеуказанной квартиры, в которой проживает Кибкало А.А, которому перед проведением обследования было предъявлено постановление Московского городского суда. В ходе обследования сотрудники полиции изъяли на кухне с гарнитура неизвестное вещество россыпью, которое было упаковано в конверт, электронные весы и 4 банковские карты различных банков, которые также были упакованы в конверт. Также в комнате были изъяты: 1 прозрачный пакет с неизвестным веществом, 1 черный пакет с неизвестным веществом, которые были упакованы в конверт, и электронные весы в количестве 2 штук, которые также были упакованы в конверт, а из сейфа, находящегося в комнате были изъяты: 1 черный пакет с неизвестным веществом и 2 прозрачных пакета с неизвестным веществом, которые были упакованы в конверт. В прихожей со стола был изъят мобильный телефон марки "Айфон 13", который был упакован в конверт. По факту изъятого Кибкало А.А. пояснил, что наркотические средства были предназначены для его личного употребления, а весы он использовал для взвешивания наркотиков, чтобы избежать возможности быть обманутым продавцом, а также применял перед употреблением, чтобы избежать передозировки. По результатам оперативно-розыскного мероприятия был составлен акт, в котором все участвующие лица расписались.

- показания свидетеля фио, которые в целом по своему содержанию аналогичны показаниям свидетеля фио;

- постановление о предоставлении результатов оперативно - розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд, от 03 февраля 2022 года, согласно которому в СО ОМВД России по Тверскому району г. Москвы были направлены оперативно - служебные документы и материалы, отражающие результаты оперативно - розыскной деятельности;

- постановление N 2 о проведении оперативно - розыскных мероприятий от 01 февраля 2022 года, согласно которому принято решение о проведении оперативно - розыскного мероприятия, ограничивающего конституционное право граждан на неприкосновенность жилища в отношении Кибкало..,... паспортные данные: обследование жилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д.5, кв.39 сроком на 10 суток;

- постановлением Московского городского суда N 449-2/МВД/2022 от 02 февраля 2022 года, согласно которому разрешено проведение оперативно розыскного мероприятия в отношении Кибкало..,... паспортные данные - обследование жилого помещения, связанное с ограничением конституционного права граждан на неприкосновенность жилища, расположенного по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д.5. кв.39 сроком на 10 суток;

- акт о проведении оперативно - розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения", согласно которому в период времени с 15 часов 45 минут по 16 часов 25 минут 03 февраля 2022 года было обследовано жилище Кибкало А.А. по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д.5, кв.39, в ходе чего в числе прочего были обнаружены и изъяты:

- пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором находится 51 однотипный пустой пакет из полимерного материала черного цвета с застежкой типа "салазки";

- электронные весы "BW 500" из полимерного материала серого цвета с откидной крышкой из полимерного материала серого цвета, на которых имеются следы психотропного вещества - кетамина, наркотического средства - мефедрона - (4-метилметкатинона), и наркотического средства - тетрогидроканнабинола - действующего начала наркотических средств получаемых из растений конопля;

- электронные весы "DIGITAL SCALE" из полимерного материала черного цвета с откидной крышкой из полимерного материала черного цвета, на которых имеются следы психотропного вещества - кетамина, наркотического средства - мефедрона - (4-метилметкатинона);

- электронные весы из полимерного материала черного цвета, на которых имеются следы психотропного вещества - кетамина, наркотического средства - мефедрона - (4-метилметкатинона);

- порошкообразное вещество кремового цвета массой 8, 89 г, упакованное в прозрачный неокрашенный полимерный пакет с застежкой типа "салазки", которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3, 4-метилендиоски-N-альфа-диметил-фенил-этиламин);

- порошкообразное вещество бежевого цвета массой 1, 89 г, упакованное в прозрачный полимерный пакет с застежкой типа "салазки", на одной их сторон пакета имеется рисунок, выполненный красящим веществом черного цвета в виде изображения "человека с саквояжем", которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- кристаллическое вещество белого цвета массой 9, 81 г, упакованное в полимерный пакет черного цвета с застежкой типа "салазки", которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- кристаллическое вещество белого цвета массой 1, 96 г, упакованное в полимерный пакет черного цвета с застежкой типа "салазки", которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- порошкообразное вещество бежевого цвета массой 8, 54 г, упакованное в пакет из прозрачного неокрашенного полимерного материала, которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- вещество в виде порошка и комочков бежевого цвета массой 1, 39 г, упакованное в прозрачный неокрашенный полимерный пакет с застежкой типа "салазки", которое согласно заключению эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), - мобильный телефон торговой марки "IPhone 13 Pro Max" IMEI 1: 357536390781484, IMEI 2: 357536390948133с;

- справка об исследовании N 12/14-320 от 03 февраля 2022 года, из содержания которой следует, что изъятое в ходе обследования жилого помещения по адресу: г. Москва, Лихов переулок. д.5, кв.39: вещество массой 8, 89 г, содержит в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3Б4-метилендиоски-N-альфа-диметил-фенил-этиламин); вещество массой 1, 39 г, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон);

- заключение эксперта N 165 от 25 февраля 2022 года, согласно выводам которого вещество массой 8, 87 г, изъятое в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, Лихов переулок. д.5, кв.39 и представленное на экспертизу содержит в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L-3, 4-метилендиоски-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), внесенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681 (с изменениями и дополнениями). Вещества массами 1, 89 г, 9, 81 г, 1, 96 г, 8, 54 г, 1, 37 г. (общей массой 23, 57 г), изъятые в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, Лихов переулок. д.5, кв.39 и представленные на экспертизу года содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), внесенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681 (с изменениями и дополнениями);

- заключение эксперта N 291 от 22 марта 2022 года, согласно выводам которого на внутренних поверхностях электронных весов (объекта 1) представленных на экспертизу обнаружены следы психотропного вещества - кетамина, наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), и наркотического средства - тетрагидроканнабинода - действующего начала наркотических средств, получаемых из растений конопля. Массу веществ в составе следов определить не представляется возможным вследствие микроскопически малого количества веществ. На внутренних поверхностях электронных весов (объекта 2), поверхностях электронных весов (объект 3), представленных на экспертизу, обнаружены следы психотропного вещества - кетамина, наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона). Массу веществ в составе следов определить не представляется возможным вследствие микроскопически малого количества веществ. На поверхностях пустых пакетов (объекта 4), представленных на экспертизу, следов наркотических средств. Психотропных веществ и их прекурсоров, а также сильнодействующих веществ не обнаружено;

- протокол осмотра предметов, согласно которому был произведен осмотр изъятого у Кибкало А.А. мобильного телефона, в котором содержатся переписка с обсуждением продажи наркотических веществ;

- иные положенные судом в основу приговора письменные доказательства.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом.

Показания подсудимого и свидетелей оценены с учетом требований ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в совокупности с другими доказательствами.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности Кибкало А.А, судебной коллегией не установлено.

Оснований для признания недопустимым доказательством по делу протокола допроса свидетеля фио у суда первой инстанции не имелось, не находит таких оснований и судебная коллегия. Указанный свидетель допрошен соответствующим должностным лицом с соблюдением требований ст. ст. 189, 190 УПК РФ, перед началом допроса ему были разъяснены права и обязанности, последний был предупрежден об уголовной ответственности, при этом каких-либо замечаний свидетель не отразил, протокол прочитан лично, правильность записи показаний в протоколе допроса удостоверена собственноручной записью на последней странице протокола. Никаких замечаний на содержание протокола со стороны указанного свидетеля не поступило. Вопреки доводам жалобы осужденного Кибкало А.А, отсутствие подписи свидетеля на одним листе протокола допроса, не свидетельствует о недостоверности изложенных в нем показаний.

Следственные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их результаты оформлены в установленном законом порядке, с составлением соответствующих протоколов.

Оперативно-розыскное мероприятие "Обследование жилого помещения" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ. Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны судом допустимыми.

Обследование жилого помещения по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д. 5, кв. 39, проведено в рамках ОРМ "Обследование жилого помещения" на основании судебного решения; всем участвующим лицам разъяснены права и обязанности, а также правовая сущность мероприятия; результаты ОРМ, в том числе перечень обнаруженного и изъятого, был зафиксирован в акте о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследоваие жилого помещения", который заверен подписями всех участников; изъятие проводилось в присутствии самого Кибкало А.А. и понятых.

Полученные результаты ОРД переданы в СО ОМВД России по Тверскому району г. Москвы на основании постановления о предоставлении результатов ОРД и отвечают требованиям ст. 89 УПК РФ, при этом оснований полагать, что результаты оперативно-розыскной деятельности были переданы не в полном объеме, оснований не имеется. Указанные доводы осужденного и его защитников противоречат материалам уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, оснований ставить под сомнение законность изъятия мобильного телефона Кибкало А.А. и последующий его осмотр не имеется, поскольку изъятие мобильного телефона, его последующий осмотр проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Довод осужденного и его защитников о том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" отсутствовали понятые, не соответствуют действительности и опровергается представленными материалами, согласно которым при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия участвовали понятые фио и фио

Судом были оценены показания свидетелей фио, фио, данные последними как в ходе судебного разбирательства, так и при производстве предварительного расследования.

Вопреки утверждениям авторов жалоб, суд, проверив и оценив показания указанных свидетелей, обоснованно счел правдивыми показания последних, данные ими в ходе досудебного производства, и правильно указал о достоверности этих показаний.

Заключение экспертов соответствуют требованиям закона, не доверять выводам которого у судебной коллегии не имеется. Экспертиза N 165 от 25 февраля 2022 года проведена компетентными лицами, заключение оформлено надлежащим образом, соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертов являются научно обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований ставить под сомнение изложенные в экспертном заключении выводы не имеется.

Сведения, отраженные в заключении, в том числе относительно вида и веса наркотических средств не противоречат собранным по делу доказательствам, научно аргументированы, нарушений требований статей 198 и 206 УПК РФ не имеется.

Судебная коллегия отмечает, что согласно действующему законодательству, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.

Судом не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов, в частности сведений о расфасовке наркотических средств непосредственно сотрудниками полиции. Согласно акта обследования жилого помещения наркотические средства были обнаружены и изъяты уже непосредственно в свертках.

Доводы осужденного о том, что не ясна судьба картонной коробки, в которой были обнаружены вещества, не влияют на достоверно установленные фактические обстоятельства по делу.

Таким образом, суд дал оценку доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства, в соответствии с требованиями ст. 87, 88, 307 УПК РФ, однако, исходя из анализа показаний свидетелей, самого осужденного, а также материалов дела, приведенных выше и положенных в основу приговора, судебная коллегия полагает, что они не могут быть приняты в качестве неопровержимых доказательств, свидетельствующих о наличии у Кибкало А.А. умысла на сбыт наркотических средств.

Из материалов дела усматривается, что проверочная закупка наркотических средств у Кибкало А.А. не осуществлялась, а имевшаяся в отношении Кибкало А.А. оперативная информация, в ходе обследования жилища осужденного нашла свое подтверждение лишь в части хранения Кибкало А.А. наркотических средств, никто из допрошенных по делу свидетелей не располагал информацией о наличии у Кибкало А.А. контактов с покупателями наркотических средств или о совершении Кибкало А.А. каких-либо действий, направленных на приискание покупателей имевшихся у него запрещенных веществ.

Кроме того, как следует из показаний Кибкало А.А, данными последним как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного разбирательства, изъятые у него наркотические средства были приобретены им для личного употребления.

Показания Кибкало А.А. об отсутствии умысла на сбыт изъятых у него наркотических средств согласуются и с другими материалами уголовного дела. В ходе проведения обследования жилого помещения Кибкало А.А. также пояснил, что изъятое у него наркотические средства он приобрел для личного употребления.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что Кибкало А.А. является лицом, употребляющим наркотические средства. Согласно заключения экспертов N 791 от 14 апреля 2022 года у Кибкало А.А. имеются признаки синдрома зависимости от стимуляторов. Об этом свидетельствуют данные о систематическом длительном употреблении им наркотических средств ("мефедрон"), неодолимая тяга к приему психостимуляторов, поглощенность употреблением наркотического вещества, повышение толерантности, невозможность контролировать прием вещества, продолжение приема наркотика вопреки очевидным вредным последствиям, социальное (привлечение за незаконный оборот наркотиков), дезаптация, эмоциональное однообразие, неустойчивость эмоциональных проявлений, снижений критики к наркотизации, телесные признаки наркомании.

Размер наркотических средств, изъятых у Кибкало А.А. в ходе оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" их расфасовка, ассортимент, на что суд сослался в подтверждение своих выводов о наличии у Кибкало А.А. умысла на сбыт наркотических средств, по мнению судебной коллегии, при отсутствии достаточной совокупности иных доказательств, не свидетельствует о том, что изъятые наркотические средства непосредственно предназначались для незаконного сбыта осужденным другим лицам. Не подтверждает выводы суда в данной части и изъятый у Кибкало А.А. мобильный телефон, поскольку содержащаяся в нем информация не свидетельствует с очевидностью, что изъятые у Кибкало А.А. наркотические средства были приобретены им в целях сбыта. Кроме того, необходимо отметить, что содержащая в мобильном телефоне информация, относится к иному временному периоду, нежели того, который вменяется осужденному Кибкало А.А.

Таким образом, суд не установилдолжным образом наличие в действиях осужденного умысла на распространение изъятых у него в ходе обыска наркотических средств по адресу: г. Москва, Лихов переулок, д. 5, кв. 39, при том, что судом были исследованы все собранные по делу доказательства и установлены все имеющие значение обстоятельства. Данные доказательства однозначно свидетельствуют лишь о том, что Кибкало А.А. незаконно хранил наркотические средства в крупном размере.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которым все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, судебная коллегия считает, что действия осужденного Кибкало А.А. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом судебная коллегия полагает необходимым уточнить в описательно-мотивировочной части приговора (при квалификации действий осужденного Кибкало А.А.) общую массу вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) - 23, 59 гр.; общую массу вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L - 3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) - 8, 89 гр, отмечая, что указание судом общей массы вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) - 23, 57 гр. и указание общей массы вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L - 3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) - 8, 87 гр. является допущенной явной технической ошибкой.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

В приговоре, как на доказательство вины Кибкало А.А, суд сослался на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве фио (т. 1 л.д. 16). Вместе с тем, протокол судебного заседания по делу не содержит сведений об исследовании судом рапорта оперуполномоченного ОНК УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве фио Кроме того, в силу закона рапорт не является доказательством вины, поскольку это внутренняя форма взаимоотношений органов полиции, мнение должностного лица о наличии признаков преступления и доказанности противоправности действий задержанного лица.

При таких обстоятельствах, ссылка суда на него как на доказательство по делу, подлежит исключению из приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора судом допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, судом участникам процесса предоставлены равные возможности для реализации своих прав, исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, в соответствии с требованиями закона разрешены все заявленные ходатайства, а принятые по ним решения надлежаще мотивированы и, по мнению судебной коллегии, обоснованы, нарушений принципа состязательности сторон, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено, все доказательства, в том числе стороны защиты, изложены в приговоре и получили свою правовую оценку.

Вопреки доводам жалобы осужденного все замечания на протоколы судебных заседаний рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке, в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ и по результатам их рассмотрения вынесены соответствующие постановления. Объективность принятых решений по результатам рассмотрения замечаний сомнений не вызывает.

При назначении Кибкало А.А. наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание: полное признание вины, наличие ряда заболеваний, наличие на иждивении родственников, имеющих заболевания, положительные характеристики, отсутствие по уголовному отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для признания смягчающими каких-либо иных обстоятельств, не имеется, в частности, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, поскольку наличие такового объективно материалами уголовного дела не подтверждается.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления заключается в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и выражается в том, что виновный представляет органам следствия информацию об обстоятельствах совершения преступления, ранее органам следствия неизвестную, дает показания, непосредственно способствующие расследованию преступления, и представляет органам следствия информацию, до того им неизвестную, при чем эти действия должны быть совершены добровольно, а не под давлением имеющихся улик, и должны быть направлены на сотрудничество с правоохранительными органами.

Таких действий со стороны Кибкало А.А. не установлено.

Исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного, а также учитывая переквалификацию действий осужденного, судебная коллегия приходит к выводу, что цели восстановления справедливости, исправления осужденного, а также цели предупреждения совершения им новых преступлений могут быть достигнуты с назначением Кибкало А.А. наказания только в виде лишения свободы, без назначения дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Оснований для применения положений ст.ст 64, 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания Кибкало А.А. следует определить исправительную колонию строгого режима.

Между тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимание доводы апелляционного представления.

Так, согласно ч. 3 ст. 128 УПК РФ, при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

В силу п. 15 ст. 5 УПК РФ, под моментом фактического задержания понимается момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В соответствии с ч. 3.1, 3.2 и 3.3 ст. 72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы в порядке и по правилам, определенным указанными нормами.

Как следует из приведенного в приговоре описания преступного деяния, признанного судом доказанным, Кибкало А.А. задержан сотрудниками правоохранительных органов при производстве оперативно-розыскного мероприятия 03 февраля 2022 года.

Между тем, в срок лишения свободы Кибкало А.А. судом зачтен период с 04 февраля 2022 года.

При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит изменению, необходимо зачесть в срок лишения свободы день фактического задержания 03 февраля 2023 года, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 3 ст. 81, п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16 июля 2015 года N 1596-О, следует, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81, 82 УПК РФ не предполагается принятие при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении одного уголовного дела решения вопроса об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они также признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Принимая решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств, суд оставил без внимания, что постановлениями следователя СО ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы от 10 мая 2022 года из данного уголовного дела выделены материалы в отношении неустановленного лица, сбывшего Кибкало А.А. наркотические средства, а также по факту возможного распространения наркотических средств неустановленному кругу лиц.

Решение об уничтожении наркотических средств судом в приговоре принято без учета данных обстоятельств, в частности, что последние имеют доказательственное значение по выделенным делам.

Таким образом, вывод суда об уничтожении вещественных доказательств является необоснованным, а приговор в этой части необходимо изменить и указать, что вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) остаточной массой 23, 52 гр.; вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L - 3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), остаточной массой 8, 86 гр, хранящиеся у начальника тыла ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы, хранить до принятия процессуального решения по выделенным в отдельное производство делам.

При этом законных оснований для принятия решения о конфискации мобильного телефона Кибкало А.А. не имеется, в этой части апелляционное представление удовлетворению не подлежит.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным, оснований для отмены состоявшегося судебного решения, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тверского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2023 в отношении Кибкало... изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание, как на доказательство вины Кибкало А.А. на рапорт оперуполномоченного ОНК УВД по ЮЗАО ГУ МВД России по г. Москве фио (т. 1, л.д. 16);

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора общую массу вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) - 23, 59 гр.;

- уточнить в описательно-мотивировочной части приговора общую массу вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L - 3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин) - 8, 89 гр.;

- переквалифицировать действия Кибкало А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить осужденному наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

- зачесть в срок отбывания наказания Кибкало А.А. день фактического задержания 03 февраля 2022 года, в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- вещественные доказательства: вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) остаточной массой 23, 52 гр.; вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - МДМА (d, L - 3, 4-метилендиокси-N-альфа-диметил-фенил-этиламин), остаточной массой 8, 86 гр, хранящиеся у начальника тыла ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы, хранить до принятия процессуального решения по выделенным в отдельное производство делам.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения. Апелляционное представление и апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора и апелляционного определения, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи