Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 августа 2023 г. по делу N 10-13888/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи

фио, судей

фио, фио, при помощнике судьи

фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес

.., осужденного

фио и его защитников - адвоката

фио, представившего удостоверение N190 и ордер N022 от 9 февраля 2023 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя фио, апелляционные жалобы осужденного фио, апелляционные жалобы адвокатов фио и фио на приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 9 июня 2022 года, которым

фио

.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, женатый, работающий.., зарегистрированный по адресу: адрес, судимый:

- 08 июля 2020 года Московским районным судом адрес по ч.1 ст.186 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год;

- 28 июля 2020 года Тимирязевским районным судом адрес по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию по п."г" ч.3 ст.158 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, по ч.3 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев; на основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года 6 месяцев. Приговор Московского районного суда адрес от 08 июля 2020 года постановлено исполнять самостоятельно, осужден за

совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Московского районного суда адрес от 08 июля 2020 года и Тимирязевского районного суда адрес от 28 июля 2020 года;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию по настоящему приговору неотбытой части наказания по приговорам Московского районного суда адрес от 08 июля 2020 года и Тимирязевского районного суда адрес от 28 июля 2020 года, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении фио изменена на заключение под стражу; он взят под стражу в зале суда.

Срок наказания фио исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N186-ФЗ) время содержания фио под стражей с 09 июня 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора для отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений ч.3.3 ст.72 УК РФ.

Зачтено в срок лишения свободы фио время задержания с 25 декабря 2019 года до 26 декабря 2019 года и содержания под домашний арестом с 26 декабря 2019 года до 25 февраля 2020 года по приговору Тимирязевского районного суда адрес.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, проверив материалы уголовного дела, выслушав по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб выступления прокурора.., осужденного фио, адвоката фио, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда фио признан виновными в том, что совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере

Преступление им совершено 14 мая 2021 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный фио вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая выводы суда о виновности фио и правильности квалификации его действий, полагает, что приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что в резолютивной части приговора при зачете времени задержания фио с 25 декабря 2019 года до 26 декабря 2019 года и содержания под домашним арестом с 26 декабря 2019 года до 26 декабря 2019 года по приговору Тимирязевского районного суда адрес не указал на основании ст. 72 УК РФ порядок исчисления. Просит зачесть в срок отбывания наказания время задержания фио с 25 декабря 2019 года до 26 декабря 2019 года в срок лишения свободы на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, и срок содержания под домашним арестом с 26 декабря 2019 года по 25 февраля 2020 года по приговору Тимирязевского районного суда адрес на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальной части приговор суда оставить без изменения.

В апелляционной жалобе осужденный фио не соглашается с приговором, указывая, что судебное решение содержит противоречия, не разрешенные судом. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, имеются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон. Просит приговор Замоскворецкого районного суда адрес отменить и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат фио, не соглашаясь с вынесенным приговором, считает его незаконным и необоснованным. Просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокаты фио и фио, не соглашаясь с приговором суда, считают его незаконным и необоснованным. Обращают внимание, что уголовное дело было возбуждено по заявлению фио о хищении у нее денежных средств в размере сумма и материалам проверки по данному заявлению, при этом отсутствуют сведения об их передаче следователю. Указывают, что постановлением следователя потерпевшей по делу была признана фио, которое 21 ноября 2021 года было отменено и 24 ноября 2021 года потерпевшим был признан.., которому, как следует из материалов дела причинен ущерб в размере сумма, что, по мнению авторов апелляционной жалобы, противоречит фактическим обстоятельствам дела. Отмечают, что кредитный договор был заключен с использованием "... ", который привязан к карте фио, операция была подтверждена посредством ввода пин-кода. Своими действиями фио подтвердила действительность кредитного договора, выплачивала банку установленные платежи. Приводя нормы гражданского законодательства, а именно ст. 807 ГК РФ, а также ссылаясь на Условия банковского обслуживания физических лиц.., в соответствии с которыми Банк не несет ответственности в случае, если информация о карте, пине, контрольной информации Клиента, логине, паролях системы "... ", Коде клиента станет известной иным лицам в результате недобросовестного выполнения Клиентом условий их хранения, адвокаты указывают, что кредитный договор был обязателен для фио и ею исполнялся, что свидетельствует о том, что какого-либо материального вреда... не претерпел. Обращают внимание, что... заявления о совершении фио преступления в правоохранительные органы не подавал; согласно ответу фио у банка нет оснований для возмещения фио денежных средств за счет банка и ей рекомендовано обратиться в правоохранительные органы.

Полагают, что уголовное дело необоснованно возбуждено в отношении неустановленного лица, в то время как на момент принятия данного решения следователь располагал явкой с повинной со стороны фио

Цитируя нормы уголовно-процессуального закона, в частности положения ст. 140, 146, 20 УПК РФ считают, что отсутствовал повод для возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления в отношении.., и дело по такому событию не возбуждалось, поскольку в материалах проверки, допросе представителя... не содержится заявления о даче правовой оценки действиям подсудимого в отношении...

Обращают внимание на то, что ни фио, ни фио не отрицали, что кредитные денежные средства подсудимый обещал вернуть и вернул. Отмечают, что полученный кредит полностью погашен, фио не отрицал свою причастность к получению кредита, принял меры к его погашению, вред... не причинен; показания представителя... в судебном заседании о причинении банку вреда путем получения кредита представитель не обосновал, не смог дать информации по кредиту, противоречат письменным доказательствам, полученным из... Данные обстоятельства, по мнению авторов апелляционной жалобы, указывают на отсутствие в действиях фио субъективной стороны преступления, а поскольку какого-либо противоправного деяния в отношении... осужденным совершено не было, вреда... не причинено, то отсутствует и событие преступления. Просят приговор суда отменить, уголовное преследование фио прекратить.

В дополнении к апелляционной жалобе адвокат фио, не соглашаясь с приговором суда, также отмечает, что судом не учтено время содержания фио под стражей в период с 26 марта 2020 года по 28 марта 2020 года в порядке ст. 91, 92 УПК РФ и с 28 марта 2020 года по 8 июля 2020 года по судебным решениям Московского районного суда адрес. В полной мере не учтены данные о личности осужденного: наличие наград, совершение противоправного поведения в возрасте до 20 лет с учетом воспитания без родителей, то есть не рассмотрена возможность применения при назначении наказания положений гл. 14 УК РФ на основании ст. 96 УК РФ. Просит приговор суда отменить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор не поддержала доводы апелляционного представления, указав, что имеются основания для отмены приговора суда.

Осужденный фио, адвокат фио доводы апелляционных жалоб поддержали, возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, 389.16, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются не соответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения допущены при рассмотрении настоящего уголовного дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядок постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Исходя из требований уголовно-процессуального закона (ст. 307 УПК РФ), описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого; обоснование принятых решений по другим вопросам, подлежащим рассмотрению при постановлении приговора.

При этом выводы суда, изложенные в приговоре, должны соответствовать фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, то есть подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; должны быть исследованы все обстоятельства, которые могут существенно повлиять на выводы суда, а при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение, в приговоре должно быть указано, по каким основаниям суд принял одни из них и отверг другие. Должны быть мотивированы и выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту.

Постановленный судом первой инстанции в отношении фио приговор приведенным выше требованиям не соответствует.

Согласно описанию преступного деяния, изложенному в приговоре, и признанному судом доказанным, 14 мая 2021 года фио, реализуя умысел, направленный на хищение чужого имущества, а именно денежных средств, выдавая себя за фио, и от ее имени, воспользовавшись персональными личными данными последней, действуя из корыстных побуждений, с целью личного материального обогащения, воспользовавшись мобильным телефоном фио и используя ее ноутбук, через сеть "интернет" и веб-версию "... " оформил заявку на получение потребительского кредита на сумму сумма, подтвердил намерение получения указанных денежных средств и оплаты страхования путем ввода одноразового кода подтверждения, направленного банком.., получил доступ к зачисленным на счет фио кредитным денежным средствам и возможность ими распоряжаться. Используя мобильный телефон, принадлежащий фио, фио произвел безналичный перевод со счета N... денежных средств в сумме сумма на счет N...

В продолжение своего преступного умысла, будучи осведомленным о наличии денежных средств на банковских счетах фио, фио взял банковскую карту.., принадлежащую фио, и, находясь в дополнительном офисе бенка.., расположенном по адресу: адрес, используя банкомат и банковскую карту, зная пин-код от указанной карты, обналичил денежные средства в сумме сумма, которыми распорядился по своему усмотрению. Продолжая реализовывать свой преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, фио, находясь в том же дополнительном офисе банка.., используя банкомат и банковскую карту фио, произвел безналичный перевод денежных средств в сумме сумма со счета фио на счет, открытый и ведущийся в дополнительном офисе.., на свое имя.

Исходя из данных обстоятельств суд пришел к выводу о хищении фио путем обмана, денежных средств в сумме сумма, принадлежащих банку.., чем причинил... материальный ущерб на указанную сумму.

В обоснование своих выводов, суд первой инстанции сослался, в том числе на показания самого фио, представителя потерпевшего фио об обстоятельствах оформления кредита на имя фио и перечисления на счет последней кредита в сумме сумма, показания свидетеля фио об обстоятельствах, при которых она обнаружила хищение денежных средств, поступивших на банковскую карту, оценив которые пришел к выводу о наличии у фио умысла на хищение денежных средств... путем обмана, в крупном размере.

Вместе с тем судом первой инстанции фактически оставлены без проверки и оценки доводы стороны защиты о направленности умысла фио, характере его действий, способе хищения, правильности установления потерпевшего лица, размере причиненного ущерба и квалификации его действий. В частности, указывая на необоснованность привлечения фио к уголовной ответственности по ч. 4 ст. 159 УК РФ, сторона защиты обращала внимание, что поводом для возбуждения уголовного дела явилось заявление фио, а не представителя... ; на отсутствие в результате совершения инкриминируемых фио действий ущерба... со ссылкой, в том числе на разъяснения, данные банком на обращение фио, в соответствии с которыми у банка отсутствовали основания для возмещения ей денежных средств за счет банка и предложено обратиться в правоохранительные органы.

Из материалов уголовного дела также усматривается, что 19 ноября 2021 года постановление о признании потерпевшей фио было отменено врио начальника СО ОМВД России по адрес, и 24 ноября 2021 года потерпевшим по уголовному делу был признан... в связи с причинением ему материального вреда в размере сумма, однако как следует из существа предъявленного фио обвинения, кредитный договор был заключен с использованием "... ", который привязан к банковской карте фио, все операции были подтверждены посредством ввода ПИН-кода, а похищенные денежные средства находились на счете фио

Приведенные обстоятельства, имеющие существенное значение для выводов суда, не были учтены судом первой инстанции и не получили оценки в приговоре, в связи с чем, частично соглашаясь с доводами апелляционных жалоб осужденного, адвокатов фио и фио, судебная коллегия приходит к выводу, что постановленный в отношении фио приговор нельзя признать законным и обоснованным.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и неустранимы в суде апелляционной инстанции, поскольку в данном случае требуется повторное установление фактических обстоятельств дела и их оценка судом первой инстанции, в связи с чем, в соответствии с частью 1 статьи 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, по результатам которого суду первой инстанции необходимо принять по делу законное и обоснованное решение.

Учитывая основания отмены приговора суда, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе осужденного фио, а также апелляционного представления и апелляционной жалобе адвоката фио, которые подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела, по итогам которого суду надлежит принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

Отменяя приговор в отношении фио и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, в целях надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом тяжести предъявленного обвинения и данных о личности осужденного, его семейного положения, состояния здоровья, судебная коллегия считает необходимым оставить фио меру пресечения в виде заключения под стражу, избранную ему на основании кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции на срок до 8 сентября 2023 года, без изменения, не находя оснований для применения иной, более мягкой, меры пресечения, продлив фио срок содержания под стражей на 03 месяца, то есть до 8 декабря 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Замоскворецкого районного суда адрес от 9 июня 2022 года в отношении

фио

...

отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Апелляционные жалобы адвокатов и осужденного удовлетворить частично.

Установить срок содержания фио под стражей на три месяца, то есть до 8 декабря 2023 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, через суд первой инстанции, постановивший приговор, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу; в случае пропуска срока кассационного обжалования или при отказе в его восстановлении кассационная жалоба, кассационное представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: