Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 25 мая 2009 г. N А09-7679/2008-22 Признавая недействительным оспариваемое решение Инспекции о доначислении Предпринимателю НДФЛ, ЕСН, пени и штрафа, суд правомерно указал, что спорное помещение, принадлежащее заявителю, не имеет торгового зала, не может считаться магазином или павильоном, поскольку в нее покупатели не заходят, кроме того, налоговым органом не отрицается тот факт, что недоимка по НДФЛ уплачена Предпринимателем еще до принятия оспариваемого решения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 25 мая 2009 г. N А09-7679/2008-22
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 2009 г. N 11927/09 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - П.Е.М. - представителя (дов. от 22.07.2008-пост.), Я.А.Н. - представителя (дов. от 22.07.2008 - пост.), от налогового органа - К.Е.В. -представителя (дов. от 22.05.2009 N 36 - в деле), М.Р.А. - представителя (дов. от 22.05.2009 N 35 - в деле), М.Я.Д. - представителя (дов. от 18.12.2008 N 4-пост.),

рассмотрев кассационную жалобу межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Брянской области на решение Арбитражного суда Брянской области от 18.11.08 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.09 по делу N А09-7679/2008-22, установил:

Индивидуальный предприниматель Я.Е.В. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Брянской области от 01.08.2008 N166 в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 2382734 руб., единому социальному налогу (ЕСН), уплачиваемому с доходов от предпринимательской деятельности, в сумме 393751 руб., ЕСН, уплачиваемому лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц в сумме 160115 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 6040070 руб., НДФЛ, уплачиваемого налоговым агентом, в сумме 23377 руб., соответствующую пеню в сумме 1698786 руб., а также привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа на общую сумму 7495808 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 18.11.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Брянской области от 01.08.2008 N 166 в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 2382734 руб., ЕСН, уплачиваемому с доходов от предпринимательской деятельности в сумме 393751 руб., ЕСН, уплачиваемому лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц в сумме 160115руб., НДС в сумме 5969382 руб., НДФЛ, уплачиваемого налоговым агентом в сумме 23377 руб., соответствующую пеню в сумме 1698786 руб., а также штрафа на общую сумму 7495808 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 решение оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции в части удовлетворенных требований индивидуального предпринимателя отменить, ссылаясь при этом на нарушение судами норм материального права.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных в обжалованной части актов.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Я.Е.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления налогов и сборов) за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе по НДС и ЕНВД за период с 01.01.2004 по 30.06.2007, по НДФЛ за период с 01.01.2004 по 31.08.2007, по результатам которой составлен акт N 166 от 27.06.08 г., рассмотрены возражения, представленные предпринимателем и принято решение N 166 от 01.08.08.

Согласно решению N 166 ИП Я.Е.В. привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде штрафа в общей сумме 7502654 руб., доначислены налоги на общую сумму 9729268 руб., пени на общую сумму 1791676 руб.

Не согласившись (частично) с решением межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Брянской области от 01.08.2008 N 166, ИП Я.Е.В. оспорила ненормативный правовой акт в судебном порядке.

Удовлетворяя требования предпринимателя в части признания недействительным решения межрайонной ИФНС России 6 по Брянской области от 1.08.2008 N 166 о доначислении НДС в сумме 5969382 руб., ЕСН, уплачиваемому с доходов от предпринимательской деятельности, в сумме 393751 руб., ЕСН, уплачиваемому лицами, производящими выплаты в пользу физических лиц в сумме 160115 руб., НДФЛ в сумме 2382734 руб., начислении пени по НДС - 1246256 руб., по единому социальному налогу - 94771 руб., по НДФЛ - 357759 руб., применении штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС, ЕСН в общей сумме 652127 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по НДФЛ в сумме 1326806, по ЕСН - 73240 руб., по НДС - 4943337 руб. суды исходили из следующего.

В силу подп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли (для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется); розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, даны в статье 346.27 НК РФ.

Согласно названной статье розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски;

площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов; открытая площадка - специально оборудованное место, расположенное на земельном участке, предназначенном для организации торговли или общественного питания; торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из указанных норм следует, что площадь помещений, используемых для торговли, в том числе и площадь открытой площадки, должна определяться на основании инвентарных либо иных правоустанавливающих документов.

Инспекция в ходе проверки установила, что при исчислении ЕНВД предприниматель неправильно применило физический показатель "площадь торгового зала" в кв. м, исходя из суммарной площади, занятой зданием операторской и площадки с расположенными на ней заправочными колонками.

Налоговым органом с целью проверки правильности определения величины физического показателя были привлечены специалисты ООО "Б", которые произвели геодезические измерения открытых площадок АГЗС предпринимателя.

В результате полученных данных инспекция пришла к выводу, что предпринимателем необоснованно использования система ЕНВД, поскольку площадь каждой открытой площадки АГЗС превышает 150 кв. м.

Признавая несостоятельными выводы налогового органа, суды первой и апелляционной инстанции на основании представленных предпринимателем, как в ходе проверки, так и в ходе судебного разбирательства, технических паспортов имущественных комплексов АГЗС, принадлежащих ИП Я.Е.В., указали, что в комплекс АГЗС включены открытые площадки, используемые для реализации сжиженного газа, помещение операторской, при этом в данных документах не выделены площади торговых залов.

Верным является вывод судом, что АГЗС не относится ни к магазинам, ни к павильонам, так как не имеет торгового зала, при этом помещение операторной под определение торгового зала или павильона не подпадает, не может считаться магазином или павильоном, поскольку в нее покупатели не заходят. Не относятся к помещениям торговых залов и открытым площадкам островки, где расположены заправочные колонки.

Таким образом, суды обоснованно указали, что предпринимателем при исчислении ЕНВД подлежал применению физический показатель "торговое место".

Вместе с тем, ограничение площади в 150 кв. м установлено только для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговые залы.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что в силу п. 6 ст. 108 Кодекса, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, лежит на налоговом органе.

Налоговым органом в нарушение указанного требования не представлено надлежащих доказательств использования обществом при осуществлении розничной торговли площади торгового зала (открытой площадки), превышающей 150 кв. м.

Способ исчисления налоговым органом торговых площадей и открытых площадок - геодезические измерения открытых площадок АГЗС и соответственно расчета базы по ЕНВД противоречат требованиям, установленным ст. 346.27, 346.29 Кодекса.

Доказательств, опровергающих вышеизложенные выводы суда первой и апелляционной инстанций, налоговый орган при рассмотрении настоящего

дела не представил.

Как следует из решения налогового органа, предпринимателем, являвшимся налоговым агентом, удержан, но не перечислен НДФЛ в сумме 23377 руб.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ, с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 226 НК РФ.

Судами установлено, не отрицается налоговым органом, что указанная недоимка уплачена предпринимателем платежным поручением от 10.09.2007 N 269.

Таким образом, на момент принятия решения N 166 - 1.08.2008 задолженность у налогового агента отсутствовала.

Установив данные обстоятельства, суды обоснованно посчитали, что у налогового органа отсутствовали правовые основания предлагать предпринимателю уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 23377 руб., в связи с чем решение налогового органа в этой части правомерно признано недействительным.

В соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

При рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суды полно, всесторонне исследовали все обстоятельства дела, дали надлежащую правовую оценку всем представленным в деле документальным доказательствам и приняли обоснованные судебные акты.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, а также основаны на неправильном применении норм материального права, поэтому не принимаются судом кассационной инстанции

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 18.11.08 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.09 по делу N А09-7679/2008-22 в обжалованной части оставить без изменения, кассационную жалобу межрайонной инспекции ФНС России N 6 по Брянской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.