Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 июня 2009 г. N А48-3916/08-2 Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований о признании недействительными оспариваемых пунктов решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы, суд пришел к правильному выводу о том, что в нарушение норм Гражданского кодекса РФ и антимонопольного законодательства договор теплоснабжения, заключенный между заявителем и контрагентом, является невыгодным для последнего и был навязан ему (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 23 июня 2009 г. N А48-3916/08-2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 2009 г. N 12645/09 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - Д.Д.Б. - представителя (дов. от 07.10.2008, пост.), С.И.А. - представителя (дов. от 27.02.2009 N 18, пост.), Г.А.А. - представителя (дов. от 27.02.2009 N 15, пост.), Ф.СН. - зам. директора (дов. от 10.03.2009 N 19, пост.); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области - Ш.Т.М. - гл. гос. инсп. (дов. от 05.11.2008 N 4. пост.); от третьих лиц: ОАО "О" - Г.П.А. - нач. упр. произв. (дов. от 19.03.2009 N 4. пост.), М.H.М. - нач. юр. отд. (дов. от 19.03.2009 N 7. пост.), Администрации города Орла - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "О" на решение Арбитражного суда Орловской области от 01.12.2008 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2009 по делу N А48-3916/08-2, установил:

Открытое акционерное общество "О" (далее - ОАО "О", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2 решения и предписания от 31.07.2008 Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС, Управление) по делу N 049-08/02А3 (уточненное требование).

К участию в деле в качестве третьих лиц были привлечены: МУПП "О" (далее - МУПП) и Администрация города Орла.

Решением суда от 01.12.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 20.03.2009 решение суда от 01.12.2008 оставлено без изменений.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение, постановление в связи с неправильным применением норм материального, процессуального законодательства и принять по делу судебный акт, удовлетворяющий заявленные требования.

В связи с реорганизацией МУПП "О" в порядке ст. 48 АПК РФ и с учетом представленных копий свидетельства о государственной регистрации от 17.03.2009 57 N 001192221, выписки из Устава правопреемника после реорганизации, свидетельства от 17.03.2009 о прекращении деятельности юридического лица, постановления о назначении генерального директора, суд кассационной инстанции производит замену третьего лица МУПП "О" на правопреемника ОАО "О".

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, письмом от 24.12.2007 N АП-805/2269 ОАО "Т" уведомило МУПП "О" о создании ОАО "О" и, что с 01.01.2008 теплоснабжение МУПП "О" будет осуществляться данным акционерным обществом.

Обществом в адрес МУПП "О" был направлен проект договора теплоснабжения от 24.12.2007 N 34. согласно п. 4.5 которого при отсутствии приборов учета, определение количества отпускаемой абоненту (МУПП "О") тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом, установленным нормативно-техническими документами согласно Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя РФ от 06.05.2000 N 105 (расчетным методом).

МУПП "О", расценив предложенное условие пункта 4.5 проекта договора как невыгодное, поскольку основным потребителем тепловой энергии, поставляемой МУПП является население, а расчет нормативов теплопотребления для населения основывается на показателях тепловой нагрузки и температурных показателях, при этом при применении метода, который предлагает при расчетах заявитель, температурные показатели не учитываются, направило Обществу протокол разногласий к указанному проекту договора, указав, что при отсутствии у абонента приборов учета определение количества тепловой энергии и теплоносителя ведется расчетным методом в соответствии с требованиями СНиП 2.04.07-86 "Тепловые сети" и разделом 3 Методических рекомендаций по определению количества тепловой энергии и теплоносителя, отпущенных потребителям тепловой энергии (для юридических лиц), утвержденных приказом ОАО "Т" от 25.01.2007 N 25.

Общество рассмотрело предложенные условия и составило протокол урегулирования разногласий, оставив прежнюю редакцию указанного пункта проекта договора.

В соответствии с приказом УФАС по Орловской области от 23.05.2008 г. N 186 Общество включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов по виду деятельности "передача пара и горячей воды (тепловой энергии)", "распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" с долей на рынке более 50%.

На основании обращения МУПП Управлением в соответствии с полномочиями, предоставленными пунктом 1 части 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-Ф3) в отношении Общества было возбуждено дело N 049-08/02А3 о нарушении антимонопольного законодательства.

31 июля 2008 года Управлением принято решение, согласно п. 1 которого признан факт нарушения Обществом п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-Ф3 в части навязывания МУПП невыгодного условия договора по пункту 4.5 проекта договора от 24.12.2007 N 34; согласно п. 2 решено выдать Обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно предписания от 31.07.2008 Общество должно было выполнить следующие действия: при заключении договора от 24.12.2007 N 34 "О снабжении тепловой энергией в сетевой воде" привести пункт 4.5 проекта данного договора в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства с учетом разъяснений Минпромэнерго РФ (письма от 11.12.2007 N 09-6879; от 26.05.2008 N 09-1383; от 16.07.2008 N 11-2909), ЗАО "Р" (письма от 19.03.2008 N 22-82, от 01.07.2008 N 22-214).

Общество, посчитав свои действия по предложению включения в проект договора от 24.12.2007 условия по определению количества отпускаемой МУПП тепловой энергии расчетным методом, соответствующими гражданскому законодательству РФ, не ущемляющими законные права и интересы других лиц, не нарушающими антимонопольное законодательство, оспорило решение и предписание УФАС от 31.07.2008.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

В статье 1 Гражданского кодекса РФ установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон N 135-Ф3).

Несмотря на то, что Общество было включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке услуг по передаче и распределению тепловой энергии более 35% только 23.05.2008, в то время, как действия, которым была дана оценка как навязывание невыгодного контрагенту условия договора были совершены в боле ранний срок, указанное не свидетельствует о невозможности применения к нему действующего антимонопольного законодательства.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенных в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. В данном случае факт занятия доминирующего положения установлен исходя из результатов проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг.

Доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона N 135-Ф3).

Общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, и на него распространяются требования ст. 10 Закона N 135-Ф3.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Кроме того, в этом пункте указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, при оценке действий заявителя по навязыванию невыгодных условий договора необходимо принимать во внимание, не только соблюдение процедуры заключения договора, предусмотренной Гражданским кодексом РФ, но и нормы антимонопольного законодательства.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что Общество навязывало МУПП условия договора (п. 4.5), понуждало его к заключению договора на невыгодных условиях:

- путем направления проекта договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно оспаривались и продолжают оспариваться абонентом, а Общество при этом отказалось (уклонялось) от согласования предложений МУПП, отличных от невыгодных для абонента условий, включенных в проект договора:

- путем безосновательного введения ограничений при подаче тепловой энергии, чтобы вынудить абонента включить невыгодные для него условия в договор. Дальнейшую подачу тепловой энергии в прежнем режиме Общество ставило в зависимость от урегулирования договорных отношений на предложенных им условиях. В случае неподписания договора Общество предупреждало абонента об ограничении.

Единственным нормативным документом обязательного характера, регулирующим учет и отпуск тепловой энергии, в рассматриваемых правоотношениях Общества и МУПП является Гражданский кодекс РФ, остальные акты носят рекомендательный характер и могут применяться по соглашению сторон. В связи с этим суд, оценив пункт 4.5 проекта договора от 24.12.2007 N 34 с точки зрения норм Гражданского кодекса РФ и антимонопольного законодательства, сделал соответствующие правомерные выводы о том, что этот пункт 4.5 договора являлся невыгодным контрагенту и был навязан ему.

На основании представленных участвующими в деле лицам документов судом сделан правомерный вывод о том, что количество тепловой энергии, которое рассчитано способом, предлагаемым Обществом, значительно больше количества тепловой энергии, которое рассчитывается в соответствии со способом, предлагаемым МУПП. Суд установил также, что ежемесячно выставляемые Обществом МУПП счета на количество тепловой энергии, рассчитанное в соответствии с методом, предложенным заявителем, значительно превышает количество тепловой энергии, рассчитанное в соответствии с методикой, предлагаемой МУПП.

Поскольку императивных норм, регламентирующих применение той или иной методики в рассматриваемых условиях поставки тепловой энергии, нет, суд установил, что УФАС при принятии оспариваемого решения правомерно руководствовалось заключениями и мнениями, изложенными в письмах различных органов власти и организаций, так как все письма и заключения, которые были представлены в качестве доказательств обоснованности решения, сделаны компетентными организациями и содержат один и тот же вывод о том, что практически единственным правильным и рациональным методом, позволяющим производить расчеты за тепловую энергию поставщиком за фактически принятое ее количество, является метод коррекции тепловой энергии по значениям фактической температуры наружного воздуха.

Общество и МУПП являются субъектами единой централизованной системы теплоснабжения города Орла, поэтому для всех потребителей этой единой централизованной системы должен применяться единый метод расчета потребляемой тепловой энергии.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что МУПП является организацией, передающей тепловую энергию по распределительным сетям конечным потребителям, основную долю которых составляет население, таким образом, к спорным правоотношениям применимы Правила установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306, и Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила). Порядок расчета платы за отопление при отсутствии общедомовых приборов учета с использованием нормативов теплопотребления установлен подпунктом 2 пункта 19 Правил и подпунктом 1 пункта 1 приложения N 2 к Правилам. Как свидетельствует пункт 14 приложения к Правилам расчет нормативов теплопотребления основывается на показателях тепловой нагрузки и температурных показателях, то есть на том методе, который МУПП предлагал согласовать в договоре теплоснабжения.

В соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам МУПП является ресурсоснабжающей организацией и п. 8 этих правил установлено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведения, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации. В письме от 29.11.2007 N 21492-СК/07 Минрегионразвития РФ, уполномоченное давать разъяснения по применению Правил (п. 6 постановления Правительства N 307), указано, что договоры ресурсоснабжения не должны противоречить императивным нормам Правил, в том числе пунктам 16-34 Правил в части порядка расчета платы за потребленные в многоквартирном доме коммунальные ресурсы.

Таким образом, суд сделал обоснованный вывод о том, что предлагаемый в пункте 4.5 проекта договора от 24.12.2007 N 34 метод расчета количества потребленной тепловой энергии в условиях отсутствия приборов учета, как у абонента, так и у поставщика тепловой энергии, не соответствует требованиям ч. 1 ст. 541 Гражданского кодекса РФ.

Утверждение Общества о том, что судом была дана неверная оценка его доводу о том, что антимонопольный орган, принимая оспариваемые решение и предписание, фактически разрешил преддоговорной спор, что согласно действующему законодательству не входит в его компетенцию, не соответствует действительности.

Антимонопольный орган не рассматривал гражданско-правовых отношений, касающихся субъективных гражданских прав МУПП или Общества, а действовал в пределах полномочий, предоставленных антимонопольному органу подпунктами б, е, и пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-Ф3.

Утверждение Общества о том, что антимонопольному органу предоставлены полномочия по изменению условий только заключенных договоров, противоречит составу нарушения "навязывание невыгодных условий договора", так как действия по навязыванию могут быть совершены только на той стадии, когда договор еще не заключен, противоречит подпункту б пункта 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-Ф3. в соответствии с которым антимонопольный орган выдает в случаях, указанных этом законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положение и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Антимонопольный орган, применительно к рассматриваемому делу, в соответствии с указанной выше нормой наделен полномочиями по выдаче предписаний о нарушении антимонопольного законодательства в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 10 Закона N 135-Ф3, а именно: в случае, когда совершены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то есть как на стадии заключения договора, так и на стадии заключенного договора.

На основании изложенного кассационная инстанция считает, что судом первой и апелляционной инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам и доводам сторон дана надлежащая оценка, судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 01.12.2008 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2009 по делу N А48-3916/08-2 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.