Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 18 января 2010 г. по делу N А14-3077/2009/68/10 Признавая недействительными оспариваемые пункты решения Управления Федеральной антимонопольной службы и предписания о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, суд правомерно указал, что анализ состояния товарного рынка и конкурентной среды на рынке розничной реализации бензина и дизельного топлива в области произведен ненадлежащим образом, а вывод УФАС о доминирующем положении Общества обоснованно признан судом неправомерным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 18 января 2010 г. по делу N А14-3077/2009/68/10
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - М.С.С. - представителя (дов. от 10.12.2009 N 12-02/Д-446, пост.); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области - И.Ж.Ю. - представит. (дов. от 14.12.2009 N 1/2-100Д); от третьего лица: ОАО "В" - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом;

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 25.06.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу N А14-3077/2009/68/10, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Л" (далее - Общество, ООО "Л") обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) и предписания от 23.12.2008 по делу N 104-10К о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 25.06.2009 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 28.09.2009 решение от 25.06.2009 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе УФАС просит отменить принятые по делу судебные акты в связи с нарушением норм материального права.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Общества и ОАО "В", кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления судов.

Как видно из материалов дела, в связи с обращениями, поступавшими в УФАС в 2008 году, антимонопольным органом был проведен предварительный обзор состояния конкурентной среды в сфере розничной реализации нефтепродуктов в Воронежской области.

В процессе изучения состояния конкуренции на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива Управлением было установлено, что основной объем бензина автомобильного и дизельного топлива (далее - нефтепродукты) на территории Воронежской области реализуют ОАО "В" и ООО "Л".

В период с января по июль 2008 года на автозаправочных станциях указанных хозяйствующих субъектов наблюдался значительный рост цен на нефтепродукты, а также установление различных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо на территории Воронежской области.

По факту установления и поддержания монопольно-высокой цены на бензин автомобильный и дизельное топливо, экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо, а также определении общей ценовой политики на розничном рынке бензина и дизельного топлива, Управлением было возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, по результатам которого антимонопольным органом было принято решение от 23.12.2008 о признании наличия доминирующего положения Общества и ОАО "В" на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в Воронежской области (п. 1). Действия Общества и ОАО "В" по экономически, технологически необоснованному установлению различных цен на автомобильный бензин и дизельное топливо на территории Воронежской области признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), решено выдать ОАО "В" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункты 2-3). Пунктами 4 и 5 указанного решения установлено прекратить производство по делу N 104-10К о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Л" в связи с устранением нарушений антимонопольного законодательства и выдать ООО "Л" предписание о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании этого решения Обществу выдано предписание от 23.12.2008 по делу N 104-10к о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на бензин автомобильный и дизельное топливо на территории Воронежской области.

Посчитав решение от 23.12.2008 по делу N 104-10К в части пунктов 1, 2, 5, а также предписание от 23.12.2008 незаконными, Общество оспорило их в суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 198, п. 4 ст. 200, п. 3 ст. 201 АПК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.96 N 6/8 ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при одновременном его несоответствии закону и нарушением его изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подпунктом 6 п. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций о недоказанности доминирующего положения Общества на розничном рынке бензина автомобильного и дизельного топлива в силу неверного определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

Согласно п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу ч. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Пункт 39 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, (далее также - Порядок) предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Анализируя положения пунктов 23, 25, 27 Порядка, суд сделал правильный вывод о том, что географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Как следует из материалов дела, продуктовые границы товарного тынка, как рынок бензина автомобильного и рынок дизельного топлива, на котором осуществляет свою деятельность Общество, определены антимонопольным органом исходя из вида деятельности и возможности взаимозаменяемости услуг и товаров.

Исходя из специфики региональных рынков нефтепродуктов (наличие/отсутствие конкретных марок, состав автопарка потребителей, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить бензины высооктановой подгруппы на бензины низкооктановой подгруппы могут существенно отличаться, при этом определение товарного рынка как рынка бензина автомобильного в целом возможно только путем опроса потребителей либо использования соответствующих статистических данных, а такие действия УФАС не осуществлялись, суд правомерно пришел к выводу о нарушении антимонопольным органом требований п. 3 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, пунктов 13-22 Порядка.

Кроме того, с учетом нормы пункта 10 Порядка и установленных в ходе проверки цен на различные марки бензина, реализуемые ОАО "Л", суд правомерно указал, что их различие более чем на 20% позволяет придти к выводу о том, что бензины автомобильные различных марок не являются взаимозаменяемыми товарами, что свидетельствует о невозможности определения продуктовых границ товарных рынков заявителя как рынка розничной реализации бензинов автомобильных и рынка розничной реализации дизельного топлива.

Помимо этого, согласно пункту 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах иформировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом "б".

Метод, предусмотренный подпунктом "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами "б" и "в", невозможно.

В связи с тем, что в основу проведенного антимонопольным органом анализа рынка реализации бензина автомобильного и дизельного топлива положен "Обзор состояния конкурентной среды на розничном рынке реализации автомобильного бензина и дизельного топлива в Воронежской области" от 23.12.2008, подготовленный на основании данных, полученных от действующих на рынке хозяйствующих субъектов, Управлением был использован метод, предусмотренный подпунктом "г".

Вместе с тем доказательства невозможности проведения анализа рынка основным методом - опрос покупателей, методом подпункта "б" - экономико-статистические расчеты, подпункта "в" - экспертиза, отсутствуют.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно посчитал, что Управление неправомерно использовало метод изучения товарного рынка, предусмотренный подпунктом "г" п. 5 Порядка и нарушило порядок определения продуктовых границ товарного рынка.

Кроме того, Управлением было установлено, что на территории Воронежской области действует 95 хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов, из которых по 27 субъектам информация представлена не была, 9 субъектов заявили об отсутствии деятельности по реализации нефтепродуктов и 28 субъектов отказались предоставлять соответствующую информацию в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Из оставшихся 31 субъекта УФАС с целью анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Воронежской области исследовало объемы реализации нефтепродуктов только 29 хозяйствующих субъектов, постоянно продающих в границах товарных рынков Воронежской области рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Иные выявленные антимонопольным органом независимые хозяйствующие субъекты с малым количеством эксплуатируемых АЗС и частым прекращением либо приостановлением деятельности, невозможностью установления ими объемов реализации бензина автомобильного и дизельного топлива, а также хозяйствующие субъекты, находящиеся на специальном налоговом режиме, по мнению Управления, правомерно не принимались им во внимание при проведении анализа товарных рынков бензина автомобильного и дизельного топлива, как действующие на этих рынках хозяйствующие субъекты.

В соответствии с пунктами 31-36 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, находящихся на специальном налоговом режиме, а также хозяйствующих субъектов, постоянного осуществлявших реализацию товара на данном рынке в течение исследуемого периода времени.

В связи с изложенным, при определении доли Общества на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени. Кроме того, в соответствии с Порядком, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При указанных обстоятельствах кассационная инстанция считает, что суд обоснованно отклонил довод УФАС о том, что не учтенные хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение долей хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках, как противоречащий законодательству, регулирующему спорные правоотношения.

Таким образом, в связи с тем, что анализ состояния товарного рынка и конкурентной среды на рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива в Воронежской области был произведен ненадлежащим образом, вывод УФАС о доминирующем положении ООО "Л" и ОАО "В" обоснованно признан арбитражным судом неправомерным.

Учитывая изложенное, суд обоснованно удовлетворил заявленные требования и признал недействительными пункты 1, 2, 5 решения и предписание Управления от 23.12.2008 по делу N 104-10К.

На основании изложенного кассационная инстанция считает, что судами первой и апелляционной инстанций фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам и доводам сторон дана надлежащая оценка, судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 25.06.2009 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2009 по делу N А14-3077/2009/68/10 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.