Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 ноября 2009 г. N А08-8045/2008-10 (Ф10-5016/09) Суд кассационной инстанции отменил решения нижестоящих судов в части принятия редакций оспариваемых пунктов договора транспортировки газа, изложив их в иной редакции, поскольку оспариваемые пункты не содержали конкретного предложения по учету потребленного газа, не вносили ясности в правоотношения, т.к. не содержали механизма учета газа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 27 ноября 2009 г. N А08-8045/2008-10 (Ф10-5016/09)
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от истца: Б.Л.А. - заместителя начальника юридического отдела (доверенность N 576 от 22.12.2008 г.), от ответчика: не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "К" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 23 апреля 2009 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 года по делу N А08-8045/2008-10, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "К" (далее - ООО "К") обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к открытому акционерному обществу "Б" (далее - ОАО "Б") об урегулировании разногласий в договоре транспортировки газа по газораспределительным сетям от 06 мая 2008 года.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 23.04.2009 исковые требования удовлетворены частично, пункт 3.2 договора принят в следующей редакции: "ГРО обязано транспортировать газ, а заказчик обеспечивать приём газа равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при документально обоснованной необходимости и при наличии технической возможности у ГРО по согласованному диспетчерскому графику.

По договору сутками транспортировки газа является период времени с 10.00 текущих суток до 10.00 следующих суток (время московское)".

Пункт 3.3 договора принят в следующей редакции: Среднесуточная норма транспортировки газа определяется путём деления месячного объёма газа, указанного в пункте 3.1 договора на количество дней соответствующего месяца по каждому газопроводу подачи газа. Невыборка месячного договорного объёма газа не даёт заказчику право требовать увеличения объёма транспортировки газа в следующих месяцах.

Пункт 3.7 договора принят в следующей редакции: При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком или ГРО заказчик оплачивает дополнительно стоимость транспортировки отобранного им газа сверх установленного договором за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1.1; с 16 сентября по 14 апреля - 1.5.

Пункт 4.1 договора принят в следующей редакции: Учёт газа производится в соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, Правилами учёта газа, ГОСТ 2939-63 и другими действующими стандартами и нормативными документами.

Пункт 4.2 (второе предложение) принят в следующей редакции: ...При отсутствии узлов учёта газа у заказчика, их неисправности или отсутствии поверительного клейма количество транспортированного газа определяется по проектной мощности газопотребляющих установок, исходя из 24 часов их работы в сутки за время неисправности узлов учёта газ.

Пункт 4.3 принят в следующей редакции: Заказчик ежедневно, не позднее 14.00 часов московского времени передаёт сведения в ГРО (филиал Северного объединения ПО ЭГХ ОАО "Б", тел. 8 (4725) 248235) о количестве газа, транспортированного за истекшие сутки по состоянию на 10.00 часов московского времени. Подекадно, не позднее второго рабочего дня, следующего за истекшей декадой, заказчик передаёт в ГРО (филиал Северного объединения по ЭГХ ОАО "Б", тел. 8 (4725) 248235) данные о ежедневном объёме транспортированного газа за истекшую декаду. При отсутствии или неисправности узла учёта газа у заказчика количество потреблённого газа определяется в соответствии с Правилами учёта газа.

Пункт 4.5 договора (второе предложение) принят в следующей редакции: Каждая из сторон договора обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности контрольно-измерительных приборов, наличия действующих свидетельств об их проверке, а также документов об учёте и использовании газа заказчиком.

Первое предложение пункта 4.6 договора принято в следующей редакции: Не позднее пятого дня месяца, следующего за месяцем оказания услуги по транспортировке газа, уполномоченные представители сторон составляют и подписывают акт о количестве транспортированного принятого природного газа.

Абзац 2 пункта 4.6 договора принят в следующей редакции: Данный акт является основанием для проведения окончательного расчёта за оказанную услугу по транспортировке газа. К месячному акту стороны оформляют приложение, в котором отражаются ежесуточные сведения. Третье предложение из договора исключил.

Пункт 4.7 договора (второе предложение) принят в следующей редакции: ...До принятия решения судом объём транспортируемого газа устанавливается в соответствии с контрольно-измерительными приборами заказчика, а в случае их отсутствия или несоответствия требованиям Правил учёта газа - по мощности установленного неопломбированного газоиспользующего оборудования потребителей газа, исходя из 24 часов их работы в сутки.

Пункт 5.1 договора принят в следующей редакции: Стоимость услуги по транспортировке газа рассчитывается исходя из объёма транспортированного газа в месяце оказания услуги по транспортировке газа по тарифу на услуги по транспортировке газа в транзитном потоке, утверждённому Федеральной службой по тарифам (ФСТ) РФ с учётом пунктов 2.1, 3.7 договора.

Пункт 5.3 договора принят в следующей редакции: Расчёты за услуги по транспортировке газа производятся заказчиком в безналичном порядке, ежемесячно, в срок до 10 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуги по транспортировке газа. Расчёт производится после получения заказчиком счёта-фактуры.

Пункты 5.4, 5.5 из договора исключены.

Пункт 5.7 договора принят в следующей редакции: Расчёты за услуги по транспортировке газа производятся путём перечисления денежных средств на расчётный счёт ГРО платёжными поручениями с указанием вида платежа, даты договора и счёта-фактуры, периода расчёта и суммы платежа с выделением НДС.

Пункт 7.1 договора принят в следующей редакции: Все споры и разногласия по настоящему договору стороны решают путём переговоров. В случае не достижения согласия спор передаётся на разрешение в арбитражный суд.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 решение суда первой инстанции в части редакции пунктов 3.3, 3.7 договора транспортировки газа по газораспределительным сетям N 5-018 от 06.05.2008 г. изменено.

Пункт 3.3 договора транспортировки газа по газораспределительным сетям N 5-018 от 06.05.2008 г. принят в следующей редакции: "Среднесуточная норма транспортировки газа определяется путем деления месячного объема газа, указанного в пункте 2.1 договора на количество дней соответствующего месяца по каждому газопроводу подачи газа. Невыборка месячного объема газа не дает заказчику право требовать увеличения объема транспортировки газа в следующих месяцах".

Пункт 3.7 договора транспортировки газа по газораспределительным сетям N 5-018 от 06.05.2008 г. дополнен: "Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями".

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не соглашаясь с вынесенными по делу судебными актами в части редакции пунктов 4.2, 4.7, ООО "К" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции от 23.04.2009 и постановление арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "К" о принятии спорных пунктов 4.2 и 4.7 договора в редакции истца, с возложением расходов по госпошлине на ответчика.

Заявитель жалобы считает, что суды первой и апелляционной инстанций приняли в редакции ответчика пункты 4.2 и 4.7 договора, нарушив нормы материального права.

В судебном заседании представитель ООО "К" поддержал доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ОАО "Б" в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя истца, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими изменению в части п. п. 4.2 и 4.7 договора по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что с сопроводительным письмом N 04/1122 от 14.05.2008 г. ОАО "Б" (ГРО) направило в адрес ООО "К" (Заказчик) проект договора транспортировки газа по газораспределительным сетям N 5-018 от 06.05.2008 г. в транзитном потоке от ГРС "К", ГРС "С" и ГРС "Г" ООО "М" до границ раздела сетей в Горшеченском и Мантуровском районах Курской области для покупателей природного газа Курской области.

17.06.2008 г. ООО "К" подписало договор с протоколом разногласий от 17.06.2008 г. и направило экземпляр данных документов в адрес ГРО с сопроводительным письмом N 06-1498 от 17.06.2008 г.

16.07.2008 г. от ГРО с сопроводительным письмом N 04/1620 от 10.07.2008 г. к истцу поступил протокол согласования разногласий от 26.06.2008 г., ряд пунктов которого (п. 3.3, 3.7, 4.2, 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6) содержал несогласованные ранее истцом условия.

По мнению истца, протоколом согласования разногласий от 26.06.2008 года ГРО представила по существу новую оферту с целью заключения договора транспортировки газа на 2008 год.

В связи с указанным фактом истцом с сопроводительным письмом N 06-1994 от 15.08.2008 г. в адрес ГРО направлен протокол разногласий от 15.08.2008 г. к договору транспортировки газа на 2008 год N 5-018 от 06.05.2008 года.

18.09.2008 г. истцом от ГРО получено письмо-ответ N 01/1-2162 от 11.09.2008 г. о непринятии протокола разногласий от 15.08.2008 г. к рассмотрению.

Обращениями N 06-2410 от 26.09.2008 г. и N 06-2612 от 15.10.2008 г. ООО "К" пыталось урегулировать возникшие разногласия.

Редакция пунктов 3.2, 3.3, 3.7, 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 4.7, 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 7.1 договора остались несогласованными.

Указанные обстоятельства послужили основанием для передачи разногласий по редакции данных пунктов на разрешение арбитражного суда. Поскольку выводы арбитражного суда в части редакции пунктов 3.3, 3.7, 4.1, 4.3, 4.5, 4.6, 5.1, 5.3, 5.4, 5.5, 5.7, 7.1 договора сторонами не обжалуются, в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они не являются предметом исследования и оценки суда кассационной инстанции.

Разрешая спор, суд первой инстанции и арбитражный апелляционный суд пришли к выводу, что редакция ОАО "Б" по п. 4.2 и 4.7 соответствует требованиям действующего законодательства.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно п.п. 1, 3 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Оценивая природу спорного договора, арбитражные суды обоснованно указали на то, что договор транспортировки газа, о понуждении к заключению которого заявлен иск, отвечает признакам публичного договора.

В соответствии с п. 4 ст. 445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Как усматривается из материалов дела, фактически между сторонами при заключении договора возникли разногласия по методу учета потребленного объема газа при отсутствии у принимающей стороны узлов учета газа, их неисправности или отсутствия поверительного клейма.

Суд принял пункт 4.2 договора в редакции ответчика, за исключением во втором абзаце слов - ОАО "К", ГРО: "Учет количества газа, транспортированного ГРО заказчику, должен осуществляться по узлам учета заказчика, ОАО "К" или ГРО, установленных в соответствии с требованиями действующих норм и Правил учета газа. Средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Федерального Агентства по техническому регулированию и метрологии Министерства промышленности и энергетики РФ об утверждении типа и поверены в органах Государственной метрологической службы.

При отсутствии узлов учёта газа у заказчика, их неисправности или отсутствии поверительного клейма количество транспортированного газа определяется по проектной мощности газопотребляющих установок, исходя из 24 часов их работы в сутки за время неисправности узлов учёта газа.

Под неисправностью контрольно-измерительных приборов стороны понимают такое состояние этих приборов, при котором они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма".

Истец (покупатель) предлагал определять количество потреблённого газа в этом случае по приборам учёта газа конечных потребителей, по нормативам потребления газа или по соглашению сторон. Только при неисправности или отсутствии приборов учёта у конечных потребителей газа кроме населения - по объёму потребления газа, соответствующему проектной мощности газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Принимая условия пункта 4.2 договора в редакции ответчика, суд исходил из того, что редакция истца не содержала конкретного предложения по учёту потреблённого газа, не вносила ясности в правоотношения сторон в этом случае и не содержала механизма учёта газа, при применении которого не возникали бы споры по учёту потреблённого газа при неисправности приборов учёта, где под неисправностью приборов учёта стороны понимают такое состояние этих приборов, при которых они не соответствуют хотя бы одному из требований нормативно-технической документации, включая требование о наличии действующего поверительного клейма.

Указанную редакцию суд принял со ссылкой на п. 2 ст. 548 ГК РФ, согласно которой к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Однако суд кассационной инстанции считает, что такая редакция не соответствует существу обязательства, фактическим обстоятельствам, закону и иным правовым актам.

В соответствии с ФЗ N 69 от 31.03.1999 г. "О газоснабжении" потребитель газа - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья".

В общей действующей системе газоснабжения учет газа регулируется нормами, которыми должны руководствоваться или должны учитывать все участники газоснабжения.

Судами не учтено, что ответчик ООО "К" покупает газ у ООО "М", и сам не являясь потребителем газа, продает его как населению - физическим лицам, так и покупателям кроме населения - юридическим лицам.

Редакции истца, принятая судом, соответствует нормам права регулирующих учет газа только потребителями кроме населения.

Так, согласно п. 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации N 162 от 05.02.1998 при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Правилами учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996 (пункт 2.1) предусмотрено, что потребление газа промышленными, транспортными, сельскохозяйственными, коммунально-бытовыми и иными организациями без использования приборов учета не допускается.

Пунктом 2.2 Правил установлено, что учет количества газа, отпускаемого поставщиком газораспределительной организации или потребителю газа (при прямых поставках), должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил. Средства измерений, входящие в комплект узлов учета газа, должны иметь сертификат Госстандарта России об утверждении типа и поверены в органах Государственной метрологической службы.

При отсутствии узлов учета у поставщика, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество поданного газа определяется по данным газораспределительной организации или потребителя газа (по соглашению сторон).

Учет количества газа, подаваемого газораспределительной организацией потребителю газа, должен осуществляться по узлам учета потребителя газа.

При отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

Указанным образом урегулирован учет потребления газа потребителями кроме населения.

Учет потребления газа населением урегулирован пункт 2.9 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго Российской Федерации 14.10.1996, которым предусмотрено, что учет количества газа, реализуемого населению, производится по приборам учета газа или на основании норм расхода газа (на приготовление пищи, горячей воды и отопления, при наличии систем местного отопления). Нормы расхода газа на одного человека и единицу отапливаемой площади, а также нормы расхода газа на содержание скота в личном подсобном хозяйстве разрабатываются и определяются газораспределительными организациями в установленном порядке.

Редакция ответчика пункта 4.2. договора обеспечивает учет газа как при поставках населению, так и юридическим лицам.

С учетом изложенного, пункт 4.2 договора, принятый судами в редакции ОАО "Б", подлежит изменению путем изложения его в следующей редакции: "При отсутствии узлов учета у заказчика, ОАО "К", ГРО, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, количество транспортированного газа определяется по приборам учета газа (при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у потребителей газа, кроме населения, объем передаваемого газа учитывается по объему потребления газа, соответствующего проектной мощности газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов), по нормативам потребления газа или по соглашению сторон".

Из материалов дела следует, что спор по пункту 4.7 договора заключался в определении объёма транспортируемого газа при наличии разногласий в период рассмотрения его судом.

Истец предлагал в этом случае использовать данные заказчика, ответчик - по мощности установленного неопломбированного газоиспользующего оборудования, исходя из 24 часов работы их в сутки.

Поскольку спор в случае отсутствия узлов учета у заказчика, ОАО "К", ГРО, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма, урегулирован пунктом 4.2 договора, то редакция п. 4.7 договора подлежит так же изменению путем изложения его в следующей редакции: "До принятия решения судом объем транспортируемого газа устанавливается по данным заказчика на основании п. 4.2 договора".

В связи с удовлетворением кассационной жалобы, государственная пошлина по кассационной жалобе в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на ОАО "Б".

Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. ст. 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 23 апреля 2009 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 года по делу N А08-8045/2008-10 в части принятия редакций части пунктов 4.2 и 4.7 изменить, изложив их в следующей редакции: пункт 4.2 "При отсутствии узлов учета у заказчика, ОАО "К", ГРО, их неисправности или отсутствии действующего поверительного клейма количество транспортированного газа определяется по приборам учета газа (при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у потребителей газа, кроме населения, объем передаваемого газа учитывается по объему потребления газа, соответствующего проектной мощности газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов), по нормативам потребления газа или по соглашению сторон.";

Пункт 4.7 - "До принятия решения судом объем транспортируемого газа устанавливается по данным заказчика на основании п. 4.2 договора".

Взыскать с ОАО "Б" в пользу ООО "К" государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.