Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 сентября 2010 г. по делу N А09-11000/2008 Поскольку выводы суда о размере упущенной выгоды не подтверждены соответствующими доказательствами, судом не исследован вопрос, предпринимались ли истцом меры по устранению последствий аварии и недостатков, возникших в результате действий ответчика, направленных на уменьшение размера ущерба, дело о взыскании ущерба и расторжении договора аренды передано на новое рассмотрение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 20 сентября 2010 г. по делу N А09-11000/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22 марта 2010 г. по делу N А09-11000/08 и от 15 декабря 2011 г. N Ф10-1006/10 по делу N А09-11000/2008

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: истец: от Общества с ограниченной ответственностью "С" К.Р.Н. - представитель (дов. от 11.01.2010 N 1); ответчик: от Открытого акционерного общества "В" - С.М.А. - представитель (дов. от 22.07.2008 N 32-01/293262);

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "С" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 по делу N А09-11000/2008, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "С" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "В" в лице Брянского филиала ОАО "В" о взыскании 7 610 000 руб., из которых 1 130 000 руб. компенсации реального ущерба, 6 480 000 руб. упущенной выгоды и расторжении договора аренды от 01.04.2006 N 1 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 12.03.2009 заявленные требования удовлетворены в части взыскания 5 130 000 руб. убытков.

В части взыскания 2 480 000 руб. убытков и расторжении договора аренды в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 решение Арбитражного суда Брянской области от 12.03.2009 по делу N А09-11000/2008 изменено. Суд апелляционной инстанции взыскал с открытого акционерного общества "В" Брянский филиал в пользу общества с ограниченной ответственностью "С" 235 464 руб. убытков, в части взыскания убытков в сумме 4 894 536 руб. отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе заявитель просит постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, ознакомившись с доводами, изложенными в жалобе, заслушав представителей сторон, судом кассационной инстанции установлено следующее.

1 апреля 2006 года между ООО "С" (арендодатель) и ОАО "В" (арендатор) был заключен договор аренды N 1 (далее - Договор), по условиям которого арендодатель передает во временное владение и пользование, а арендатор принимает нежилые помещения общей площадью 375,7 кв. м, расположенные в цокольном этаже здания по адресу: г. Брянск, ул. П., д. 1, для использования в целях, определяемых уставом арендатора.

Размер арендной платы согласован сторонами в п. 4.1 Договора и составляет 220 000 руб. ежемесячно и подлежит начислению с даты подписания акта приема-передачи помещений (п. 4.2. Договора).

Дополнительным соглашением к Договору стороны продлили срок действия Договора на 11 календарных месяцев и увеличили размер арендной платы до 360000 руб. в месяц.

Согласно п. 3 дополнительного соглашения оно вступает в силу с даты его подписания и применяется к отношениям, возникшим с 01.03.2007.

В связи с переездом центрального офиса Брянского филиала ОАО "В", последнее 13.08.2007 уведомило ООО "С" (уведомление N 192) о расторжении в одностороннем порядке договора аренды с 17.09.2007 и письмом от 14.09.2007 N 207 просило ООО "С" явиться 17.09.2007 к 10 часам по адресу: г. Брянск, ул. П., д. 1 для приемки нежилых помещений.

Вместе с тем, в указанную дату приемка помещений собственником не состоялась.

18 августа 2007 года ОАО "В" телеграммой уведомило ООО "С" о новой дате и времени приемки нежилых помещений - 19.09.2007 в 14-00.

Однако в указанный срок акт приема-передачи представителем ООО "С" подписан не был по причине недостатков осмотренных помещений.

На эту дату спорные помещения были освобождены арендатором, что не оспаривается истцом.

29 октября 2007 года истец направил в адрес ответчика письмо от 26.10.2007 N 14, в котором ОАО "В" предлагалось в 10-дневный срок произвести ремонтные работы для устранения недостатков нежилого помещения.

В отведенный на устранение недостатков срок ОАО "В" работы не выполнило, однако письмом от 20.11.2007 N 269 сообщило о готовности оплатить ремонт: замену 6 дверей и устранение сквозных отверстий в стенах, возникших в результате демонтажа кондиционеров, в сумме 100 000 руб.

В свою очередь ООО "С" 23.11.2007 направило в адрес ОАО "В" смету на текущий ремонт помещений, составленную ООО "Б", в соответствии с которой, стоимость ремонта вышеназванных помещений составила 411600 руб.

Оплатить истцу указанную сумму ответчик отказался, о чем заявил в письме от 05.02.2008 N 45.

Письмом от 07.03.2008 N 2 ОАО "В" было уведомлено истцом о дате совместного обследования состояния нежилых помещений.

23 мая 2008 года представителями ООО "С" К.Р.Н., председателя ТСЖ "Д" К. в присутствии фотографа З.Н.Н составлен акт технического состояния нежилого помещения, расположенного в цокольном этаже здания по адресу: г. Брянск, ул. П., д. 1, кадастровый номер 15-01/28-59-151, общей площадью 375,7 кв. м., согласно которому вышеназванные лица обследовали спорное нежилое помещение и установили, что арендатором на момент эксплуатации помещений была осуществлена установка системы кондиционирования и вентиляции, пожарной сигнализации и системы охраны, в результате демонтажа которых произошло повреждение арендованных помещений, исключающих дальнейшую возможность их эксплуатации без проведения ремонтных работ, шесть единиц дверей не пригодны к использованию ввиду отсутствия замков.

В дальнейшем по заданию ООО "С" специализированным предприятием ООО СП "С" осуществлено экспертное исследование по определению рыночной стоимости величины ущерба "встроенного помещения салона стройматериалов и мебели", расположенного по адресу: г. Брянск, ул. П., 1.

Согласно отчету от 29.09.2008 N 0479-1 ООО СП "СЛ" величина рыночной стоимости ущерба составила 1 130 000 руб.

Посчитав, что действиями ОАО "В" причинены убытки в размере (1 130 000 руб. прямые убытки) и 6 480 000 руб. убытков (упущенная выгода), возникших в результате невыполнения ответчиком обязанности по передаче арендованного имущества в надлежащем состоянии, ООО "С" обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ОАО "В" 5 130 000 руб. убытков, суд первой инстанции исходил из доказанности их размера и наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими убытками.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции в части взыскания 4 894 536 руб. убытков, поскольку посчитал не доказанной вину ответчика в залитии арендованного помещения канализационными стоками, размер убытков, вызванных демонтажем систем кондиционирования, вентиляции, пожарной сигнализации и охраны, шести единиц дверей, а также указал на недоказанность истцом размера упущенной выгоды ввиду непринятия последним мер по минимизации убытков.

При этом, удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ОАО "В" 235 646 руб. прямых убытков, суд апелляционной инстанции руководствовался заключением эксперта ООО "БР" N 543-09, установившего размер сметной стоимости общестроительных работ спорного помещения в ценах на начало 2010 года в 235 646 руб.

Вместе с тем, определение Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 о приостановлении производства по делу в целях назначения повторной экспертизы было отменено как нарушающее требования статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено следующее. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В кассационной жалобе ООО "С" заявляет о том, что повторное заключение эксперта добыто с нарушением норм процессуального закона.

Как следует из определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 производство по апелляционной жалобе приостанавливалось судом для проведения повторной экспертизы, основания назначения которой регламентированы ч. 2 ст. 87 АПК РФ.

Согласно нормам указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Как следует из материалов дела первоначально проведенное экспертное исследование N 1-229/2009 на основании определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда, назначено судом и проведено с нарушением требований ст. 82 АПК РФ, п.п. 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Так в определении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 о назначении экспертизы, при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, нет сведений о фамилии, имени, отчестве эксперта, которому суд поручает проведение экспертизы, нет сведений об образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности эксперта, не разрешен вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению), которые суд должен был разрешить по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией).

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции сам исключил из числа доказательств по делу указанное экспертное исследование.

Вступившим в законную силу постановлением ФАС ЦО от 22.03.2010 по настоящему делу установлено, что в определение суда апелляционной инстанции от 24.12.2009 не указаны основания и мотивы для назначения повторной экспертизы.

Кроме того, как разъяснено в п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В силу требований п. 1 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертиз" также разъяснено, что если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как видно из содержания протокола судебного заседания от 21-28 мая 2009 года в суде апелляционной инстанции ответчик подтвердил, что ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось.

В тексте определения арбитражного суда апелляционной инстанции от 24.12.2009 также не имеется сведений об обоснованности истцом невозможности заявления в суде первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы по причинам, не зависящим от истца и о признании арбитражным судом апелляционной инстанции данных причин уважительными.

Соответственно, при рассмотрении ходатайства ОАО "В" о назначении экспертизы по установлению стоимости ремонта спорных помещений, суд апелляционной инстанции должен был с учетом вышеприведенных норм исследовать вопрос о возможности заявления данного ходатайства на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Вместе с тем, удовлетворяя ходатайство ответчика Двадцатый арбитражный апелляционный суд данное обстоятельство не исследовал, чем нарушил принцип состязательности сторон.

Частью 4 статьи 3 АПК РФ определено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

В силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона не допускается.

При таких обстоятельствах, учитывая, что заключением эксперта ООО "БР" N 543-09 получено с нарушением требований процессуального закона, данное доказательство не может быть положено в основу судебного акта по настоящему делу.

Кроме того, как видно из содержания указанной экспертизы данная экспертиза являлась повторной и проводилась методами изучения представленной документации, включая материалы первоначального экспертного исследования N 1-229/2009, проведенного с нарушением требований ст. 82 АПК РФ и исключенного судом апелляционной инстанции из числа доказательств по делу. Фактического обследования спорных нежилых помещений по вопросам, поставленным перед экспертом при проведении повторной экспертизы, не проводилось.

В этой связи и по указанному основанию заключением эксперта ООО "БР" N 543-09 является ненадлежащим и лишено доказательной силы.

С учетом изложенных обстоятельств и возложение судом апелляционной инстанции судебных расходов в полном объеме на ООО "С" в части оплаты расходов по экспертизе также является неправомерным.

По указанным основаниям обжалуемое постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене.

Суд кассационной инстанции не может согласиться и с выводами, изложенными в решении Арбитражного суда Брянской области от 12.03.2009 по настоящему делу.

Удовлетворяя требование истца в части взыскания прямого ущерба, суд первой инстанции сослался на отчет от 29.09.2008 N 0479-1 ООО СП "СЛ", в котором величина рыночной стоимости ущерба определена в размере 1 130 000 руб.

При этом как следует из решения суда, допрошенный в судебном заседании Д.Ю.Г. (лицо, составившее отчет) пояснил, что размер ущерба установлен путем сопоставления состояний помещения, существовавшего на 21.06.2005 и на момент осмотра - 17.06.2008 (с учетом естественного износа).

Вместе с тем, из раздела 1.6 отчета "Перечень используемых при проведении оценки объекта данных" видно, что при проведении оценки оценщик использовал полученные от заказчика документы (таблица 6), а именно, свидетельство о ГРП, техпаспорт здания от 25.08.2008 N 5-289, акт технического состояния нежилого помещения от 23.05.2008, локально-сметный расчет на ремонтно-строительные работы в текущих ценах 2008 года, договор аренды.

Сведений о проведении непосредственно оценщиком осмотра спорных помещений с извещением заинтересованных сторон в отчете от 29.09.2008 N 0479-1 не имеется. Акт осмотра объекта оценки в приложениях к указанному отчету отсутствует.

Акт технического состояния нежилого помещения от 23.05.2008, составленный представителями ООО "С" К.Р.Н., председателя ТСЖ "Д" К. в присутствии фотографа З.Н.Н. и содержащий перечень повреждений и объем подлежащих выполнению работ также не мог быть использован для осуществления данной оценки, поскольку в нем отсутствовало детальное описание повреждений с привязкой к конкретным помещениям (согласно технической документации полученное в аренду недвижимое имущество состояло из 23 помещений общей площадью 375,7 кв. м.).

Таким образом, размера ущерба, отраженный в отчете от 29.09.2008 N 0479-1 и рассчитанный на основании вышеуказанных документов без фактического осмотра поврежденных помещений нельзя признать обоснованным.

Кроме того, из сметы на текущий ремонт помещений, направленной истцом в адрес ответчика составленной по состоянию на 23.11.2007, следует, что стоимость ремонта составляет 411 600 руб.

При таких обстоятельствах, в материалах дела имеются документы, содержащие противоречивые сведения относительно юридически значимого обстоятельства - размера реального ущерба. Отмеченные противоречия судом первой инстанции устранены не были.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (п. 1 ст. 82 АПК РФ).

С учетом указанной нормы права суду надлежало предложить сторонам провести соответствующее экспертное исследование, что сделано не было.

Суд кассационной инстанции не может согласиться и с выводами суда первой инстанции в части удовлетворения требований истца о взыскании упущенной выгоды.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, вследствие причинения вреда и иных действий граждан и юридических лиц.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу норм пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации размер упущенной выгоды должен определяться с учетом: мер, предпринятых кредитором для ее получения, а также сделанных с этой целью приготовлений разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено.

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих расходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

Однако выводы суда первой инстанции о размере упущенной выгоды носят предположительный характер и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Представленные в материалы дела письма потенциальных арендаторов не могут подтверждать тот факт, что помещения невозможно сдать в аренду по другой цене или в иных целях, чем офис. Из содержания писем ООО "Т" и ООО "ТЕ" не усматривается, какие именно недостатки помещений послужили основанием для отказа от заключения договора аренды.

Доказательства стоимости права аренды квадратного метра как офисных, так и складских помещений на территории Брянской области в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, судом не исследован вопрос о том, предпринимались ли истцом меры по устранению как последствий аварии, произошедшей в спорных помещениях, так и недостатков, возникших в результате действий ответчика, и направленных на уменьшение размера ущерба.

Поскольку вышеперечисленным, юридически значимым для правильного рассмотрения спора обстоятельствам судом оценки не дано, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит исследовать указанные вопросы и, с учетом полученных выводов, разрешить спор, приняв законное, обоснованное и мотивированное решение по делу.

С учетом вышеизложенного и руководствуясь п. 3 ч. 1 ст. 287, ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Центрального округа постановил:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 12.03.2009 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2010 по делу N А09-11000/2008 отменить.

Направить дело N А09-11000/2008 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.