Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А35-6817/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 24 декабря 2010 г. по делу N А35-6817/2010
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - А.Ю.Т. - представителя (дов. N 08/2010, от 01.09.2010, пост.), от общества - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу исполняющего обязанности прокурора Центрального административного округа г. Курска на решение Арбитражного суда Курской области от 16.08.2010 по делу N А35-6817/2010, установил:

Первый заместитель прокурора Центрального административного округа города Курска обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "К" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1. Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Курской области от 16.08.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

В порядке апелляционного производства дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе исполняющий обязанности прокурора Центрального административного округа г. Курска просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм материального права, заявленные требования удовлетворить.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 13.05.2010 прокуратурой Центрального административного округа г. Курска проведена проверка деятельности ООО "К", зарегистрированного по адресу: г. Курск, Льговский поворот, 5, по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2008 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Федерального закона следует читать как "от 29.12. 2006 г."

В ходе проверки установлено, что под видом проведения негосударственной стимулирующей лотереи "Поймай удачу" при реализации товаров (ручки, спички, зажигалки) ООО "К", согласно договору от 01.02.2010 N ПЗ/29/02/10, заключенному с ООО "Е", являющимся организатором указанной лотереи, осуществляет деятельность, связанную с проведением азартных игр с использованием игрового оборудования, в помещении ТЦ "О", расположенном по адресу: г. Курск, ул. Д., д. 25.

В составленном акте осмотра от 13.05.2010 отражены условия проведения лотереи, согласно которым для проведения розыгрыша используется 63 единицы электронного оборудования, предназначенного для случайного выбора электронной игровой комбинации из диапазона различных электронных игровых комбинаций, в зависимости от которых в ходе игры покупатель либо теряет "бонусные баллы", зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается.

Установив в результате проверки, что фактическая возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, заключением соглашения о возможности выигрыша, которое основано на риске утраты внесенной денежной суммы, свидетельствующих о наличии в проводимой лотерее признаков азартной игры, 17.06.2010 первым заместителем прокурора Центрального административного округа г. Курска в порядке ст. 28.4 КоАП РФ вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных правовых оснований для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, ввиду недоказанности прокуратурой факта проведения обществом азартных игр под видом стимулирующей лотереи "Поймай удачу", а также в связи с нарушением прокуратурой процедуры проведения проверки.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 названного закона, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает права на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Закона о лотереях лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (подпункт 2 пункта 3 статьи 3 Закона о лотереях).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона о лотереях и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18. ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Как видно из материалов дела, в данном случае клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных баллов, количество которых определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара. Введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что осуществляемая деятельность ООО "К" не относится к деятельности по организации (проведению) стимулирующей лотереи, так как управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции не может принять решение о привлечении общества к ответственности, в связи с нарушением прокуратурой порядка проведения проверки деятельности общества.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Как видно из материалов дела, при проведении проверки юридического лица ООО "К" принимали участие помощник прокурора ЦАО г. Курска Е.Е.Ю., о/у ОБЭП ОМ-1 УВД по г. Курску К.А.В., понятые Б.Д.М. и Ч.Е.Н в присутствие сотрудников магазина. Были отобраны объяснения у администратора стимулирующей лотереи магазина ООО "К" С.И.В., менеджера Б.М.М., О.А.А.

В материалах дела имеется копия письма заместителя прокурора округа от 12.05.2010 N 12/2-190в-2010 в адрес начальника КМ УВД по г. Курску с просьбой направить в прокуратуру округа к 14.00 часам 13.05.2010 двух сотрудников для проведения совместной проверки игорных заведений, расположенных на территории округа.

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 17.06.2010 и заявления в Арбитражный суд Курской области первого заместителя прокурора Центрального административного округа г. Курска от 17.06.2010 следует, что объяснения у С.И.В и О.А.А. получены сотрудниками милиции А.А.Б. и М.С.С., которые не принимали участия в проверке 13 мая 2010.

Суд первой инстанции правомерно указал, что отобранные у С.И.В. и у О.А.А. объяснения лицами, не участвовавшими в проверке, не могут служить доказательствами по делу, так как получены в нарушение действующего законодательства.

Из содержания п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяет или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требований о привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, решение суда следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, 289 АПК РФ, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Курской области от 16.08.2010 по делу N А35-6817/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.