Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 18 января 2011 г. N Ф10-5792/2010 по делу N А35-10048/2009

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 18 января 2011 г. N Ф10-5792/2010 по делу N А35-10048/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 23 июля 2012 г. N Ф10-5792/10 по делу N А35-10048/2009

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего судей, при участии в заседании: от предпринимателя - ИП О.Д.Б., паспорт; Б.А.В. - представителя, дов. от 08.07.2009 б/н, от налогового органа - Л.Ю.С. - гл. специалиста-эксперта, дов. от 20.01.2010 N 10,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России N 5 по Курской области на решение арбитражного суда Курской области от 12.08.2010 по делу N А35-10048/2009, установил:

Индивидуальный предприниматель О.Д.Б. (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Курской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 11-18/17 от 30.07.2009 в части: привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату: НДС в сумме 172 801, 2 руб., ЕНВД в сумме 341 144, 9 руб., ЕСН в сумме 2 975, 1 руб.; начисления пени по: НДС в сумме 141 383, 35 руб., ЕНВД в сумме 210 514, 63 руб., ЕСН в сумме 13, 35 руб.; предложения уплатить недоимку по: НДС в сумме 864 006 руб., ЕНВД в сумме 1 705 731 руб., ЕСН в сумме 14 875, 41 руб.

Определением Арбитражного суда Курской области производство по настоящему делу в части начисления пени по ЕСН в сумме 13, 35 руб. и в части предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 14 875, 41 руб. прекращено.

Решением арбитражного суда Курской области от 12.08.2010 заявление налогоплательщика удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Инспекция обратилась с кассационной жалобой на состоявшийся по делу судебный акт, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав пояснения Предпринимателя, его представителя, а также представителя Инспекции кассационная инстанция не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП О.Д.Б. по вопросам правильности исчисления, полноты уплаты (перечисления) в бюджет налогов (сборов) за период с 01.01.2006 по 31.03.2009, по результатам которой составлен акт N 11-18/17 от 26.06.2009 и вынесено решение N 11-18/17 от 30.07.2009.

Названным решением, оставленным без изменения решением УФНС России по Курской области N 625 от 02.10.2009, Предпринимателю доначислены ЕНВД, НДС и ЕСН в вышеуказанных размерах, а также соответствующие суммы пени и штрафа.

Полагая, что решением Инспекции N 11-18/17 от 30.07.2009 частично не соответствует законодательству РФ о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере экономической деятельности, Предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Разрешая спор по существу, суд установил, что в проверяемом периоде ИП О.Д.Б. осуществлял оптовую и розничную торговлю строительными и прочими материалами (лаки, краски, цемент и т.п.), в связи с чем, в части розничной торговли находился на специальном налоговом режиме в виде уплаты ЕНВД, а в части оптовой деятельности на общей системе налогообложения, с уплатой НДС.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу об отсутствии у Предпринимателя раздельного учета операций по приобретению и реализации товаров при осуществлении оптовой и розничной торговли.

По мнению налогового органа, из представленных налогоплательщиком документов невозможно определить, какие суммы НДС по товарам, реализованным в розницу не были включены в состав налоговых вычетов, заявленных ИП О.Д.Б. в налоговых декларациях по НДС, в связи с чем, на основании абз. 5 п. 4 ст. 170 НК РФ Инспекцией было определено процентное соотношение доли дохода, полученного от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем доходе Предпринимателя.

Вычислив долю оптовой торговли в общей сумме выручки налогоплательщика за 3-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, 1 квартал 2009 года Инспекция установила, что ИП О.Д.Б. завысил сумму НДС, предъявляемую к вычету, что послужило основанием для вывода о занижении подлежащего уплате в бюджет НДС за проверяемый период и, соответственно, для доначисления соответствующих сумм налога, пени и штрафа.

Признавая решение Инспекции N 11-18/17 от 30.07.2009 в указанной части недействительным, суд обоснованно руководствовался следующим.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В силу п. 4 ст. 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

На основании п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС;

принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Нормами гл. 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с этим налогоплательщики могут и должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

Судом установлено, что методика ведения раздельного учета определена Предпринимателем в учетной политике на 2006-2008 г.г.

Так, на 2006 год ИП О.Д.Б. была принята учетная политика, согласно которой определено, что в связи с осуществлением видов деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения, организован раздельный учет операций; распределение общих расходов происходит пропорционально доле дохода от опта и розницы в общей сумме доходов от предпринимательской деятельности. Аналогичные положения содержат и Приказы об учетной политике на 2007 и на 2008 года.

Предпринимателем с 2006 года был разработан автоматизированный раздельный учет в виде ведения "Регистр - расчет раздельного учета, по полученным счетам-фактурам, для формирования книги покупок" за каждый налоговый период - квартал. Данный регистр состоит из трех разделов: "Поступление товара на "Склад N 1", "Перемещение товара на "Склад N 1 - розница" и "Остаток товара на "Складе N 1" (ОСНО) для книги покупок".

Из представленных в деле документов усматривается, что поступление товара на Склад N 1 формируется из журнала учета полученных счетов-фактур, при этом указывается дата, номер счета-фактуры, наименование, ИНН/КПП продавца, стоимость товара с НДС и без НДС, сумма НДС. Перемещение товара на Склад N 1 - розница осуществляется на основании накладной на перемещение (N Ор) с указанием наименования товара, его количества и цены. При этом, во втором разделе "Регистр - расчета" указывается номер и дата накладной, сумма перемещения с учетом НДС, сумма НДС. Остаток товара на Складе N 1 (ОСНО) формируется из оборотов за отчетный период в виде разницы между первым и вторым разделами, и показывает в третьем разделе сумму НДС, включаемую в книгу покупок, после принятия товара к учету.

Учитывая изложенное, суд пришел к правомерному выводу о том, что представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки, а также в суд документы позволяли налоговому органу определить, а налогоплательщику подтвердить количество товара, реализованного в розницу и количество товара реализованного оптом, а также стоимость товара реализованного оптом и сумму НДС, подлежащую вычету.

В частности, после получения товарной накладной и счета-фактуры, который регистрируется в журнале полученных счетов-фактур, формируются накладные на перемещение товаров в розницу Склад N 1 - розница (документ имеет наименование "Перемещение"), остаток товара после оформления накладной "Перемещение" ставится на учет и реализуется оптом, таким образом, в течение отчетного периода (квартала), документ "Перемещение" автоматически делит полученный приход на опт и розницу, т.е. на две системы налогообложения. При этом, в документе "Перемещение" отражается наименование, количество и цена переданного для розничной торговли товара. Таким образом, документ "Перемещение" уменьшает товарный остаток на "Складе N 1" и соответственно увеличивает на "Складе N 1 - розница". Эти операции отражаются в отчете "Ведомость по материальным расходам", где отражается остаток, приход, расход, конечный остаток по каждому виду деятельности.

Исключением из данного порядка являются поступающие приходные накладные за аренду, за материалы, за ремонт, за рекламу и т.п., суммы НДС по которым принимались налогоплательщиком к вычету в пропорции, предусмотренной абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, т.к. именно они используются одновременно в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности.

Установленный абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ порядок применяется в том случае, если приобретаемые товары (работы, услуги) используются в деятельности, облагаемой и не облагаемой НДС, и эти расходы характеризуются тем, что их нельзя точно отнести (а соответственно, и входной НДС) к облагаемым или не облагаемым НДС операциям. Если же возможно установить факт прямого использования товаров (работ, услуг) при совершении не облагаемых или облагаемых операций, то учет сумм входного НДС осуществляется в соответствии либо с абз. 2, либо с абз. 3 п. 4 ст. 170 НК РФ.

В рассматриваемом случае приобретенный ИП О.Д.Б. товар реализовывался либо оптом (налогооблагаемая НДС деятельность) либо в розницу (освобождаемая от НДС деятельность), при этом ни одна из приобретенных единиц товара не была использована в двух видах деятельности одновременно.

Поскольку Предпринимателем велся раздельный учет приобретённых товаров, разграничивающий их реализацию между розничной (абз. 2 п. 4 ст. 170 Кодекса) и оптовой (абз. 3 п. 4 ст. 170 Кодекса) торговлей, суд правомерно признал обоснованными доводы налогоплательщика о том, что применением Инспекцией положений абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ и пропорциональное исчисление доли оптовой торговли в общем доходе Предпринимателя является незаконным.

Суммы НДС были предъявлены налогоплательщиком к вычету в соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 170 и ст. 172 НК РФ. Инспекцией, в нарушение положений п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ, не было представлено суду доказательств, свидетельствующих об отсутствии ведения налогоплательщиком раздельного учета и неправомерном предъявлении НДС к вычету.

Суд обоснованно отклонил ссылку налогового органа на необходимость представления налогоплательщиком карточек учета движения товара, карточек количественно-суммового учета, ведомостей по партиям по отдельным товарам, ведомостей по контрагентам по поставщикам и покупателям, ведомостей остатков товаров на складе по оптовой торговле, ведомостей остатков товаров по розничной торговле, в качестве подтверждения ведения раздельного учета, поскольку действующим законодательством не предусмотрена необходимость оформления указанных документов при ведении раздельного учета.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно удовлетворил заявленные налогоплательщиком требования, признав незаконным доначисление Предпринимателю за проверяемый период НДС в сумме 864 006 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

Помимо изложенного, в ходе проверки налоговый орган пришел к выводу о неправильном исчислении Предпринимателем ЕНВД за 2008 год и 1 квартал 2009 года по арендуемым нежилым помещениям, расположенным по адресам: г. Курск ул. М., 44б; г. Курск ул. П., 133; г. Курск ул. Пост Кривец, 1А.

По мнению Инспекции, арендованные налогоплательщиком помещения не могут быть признаны магазинами, поскольку не обладают рядом признаков, свойственных данной категории строительных систем.

Налоговым органом также указано, что при исчислении ЕНВД необходимо применять физический показатель "Площадь торгового места (в квадратных метрах)", которую следует определять исходя из общей площади помещения, указанной в инвентаризационных и правоустанавливающих документах, даже если часть торгового места используется для приемки и хранения товара.

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления ИП О.Д.Б. ЕНВД в общей сумме 1 705 731 руб., пени и штрафа в соответствующих размерах.

Признавая недействительным обжалуемый ненормативный акт Инспекции в указанной части суд правомерно руководствовался следующим.

На основании п. 1 ст. 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта РФ, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Согласно п.п. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

С 2006 года системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД действовала на территории города Курска на основании Решения Курского городского собрания от 25.11.2005 N 171-3-РС "О введении на территории муниципального образования "Город Курск" единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (внесенными с изменениями и дополнениями - в 2008 году - решением Курского городского собрания от 12.09.2007 N 378-3-РС, в 2009 году - решением Курского городского собрания от 28.11.2008 N 66-4-РС).

В силу ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) расчет ЕНВД при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а также при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов и через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м производится исходя из физического показателя - площадь торгового зала или торгового места (в квадратных метрах) и базовой доходности 1 800 руб. в месяц.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже (абз. 13 ст. 346.27 НК РФ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца имеется в виду абз. 26 ст. 346.27 НК РФ

Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест (абз. 27 ст. 346.27 НК РФ).

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов;

В целях гл. 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Судом установлено, что 30.10.2008 между физическим лицом Е.К.А. (Арендодатель) и ИП О.Д.Б. (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения N 1, в соответствии с которым Арендодатель на праве общей долевой собственности доли двухэтажного нежилого здания площадью 200,4 кв.м, расположенного по адресу: г. Курск ул. П., 1А, передает Арендатору во временное пользование вышеуказанные нежилые помещения. Пунктом 1.2 договора определено, что нежилые помещения сдаются в аренду на срок 363 дня с 1 ноября 2008 года по 28 октября 2009 года. Помещения будут использоваться для осуществления торговой деятельности (п. 1.4. договора).

Кроме того, 31.12.2008 между физическим лицом С.Н.О. (Арендодатель) и ООО "Ц" в лице генерального директора О.Д.Б. (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения N 1, предметом которого явилась передача Арендодателем на праве общей долевой собственности двухэтажного нежилого здания площадью 200,5 кв.м, расположенного по адресу: г. Курск ул. П., 1А, Арендатору вышеуказанного помещения. Нежилые помещения сдаются в аренду на срок 364 дня с 1 ноября 2008 года по 30 декабря 2009 года (п. 1.2. договора). Помещения будут использоваться для осуществления торговой деятельности (п. 1.4 договора).

Также 01.01.2009 между ИП О.Д.Б. и ООО "Ц" было заключено Соглашение о порядке использования арендуемых помещений в здании по ул. Пост Кривец, 1А., согласно которому Предприниматель пользуется следующими помещениями - часть площадью 20 кв.м комнаты N 1 площадью 48,3 кв.м, комнаты N 2-4 первого этажа, комнаты N 1-4 второго этажа, комнаты N 1, 2 подвала; ООО "Ц" в свою очередь пользуется следующими помещениями здания - часть площадью 20 кв.м комнаты N 1 площадь. 48,3 кв.м, комнатой N 3 подвала 8 кв.м комнаты N 1 первого этажа, занятые лестницей и коридором, используются Сторонами совместно и не участвуют в ведении торговой деятельности.

По мнению налогового органа, арендуемое Предпринимателем помещение по ул. П., 1А, согласно инвентаризационным документам является предприятием общественного питания с бильярдной, не переоборудованное под магазин, в связи с чем, при расчете ЕНВД необходимо применять физический показатель "площадь торгового места" (в квадратных метрах).

Исследуя представленные ФГУП "Р" налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки инвентаризационные документы, в т.ч. технический паспорт на здание N 1 А по ул. П. г. Курска и экспликацию к нему, суд установил, что на первом этаже здания выделен торговый зал площадь 48, 3 кв.м, также в здании имеются подсобные, кладовые, административные помещения. В плане 1 этажа здания торговый зал площадью 48,3 кв.м также указан отдельно. При этом, в техническом паспорте на здание N 1А по ул. П. указано, что это предприятие общественного питания с бильярдной.

Поскольку помещение с торговым залом было разделено между предпринимателем О. и ООО "Ц" на основании Соглашения о порядке пользования арендуемыми помещениями от 01.01.2009, торговый зал был разделен на две части по 20 кв.м каждый. Копия плана 1 этажа приобщена к материалам дела.

В акте выездной налоговой проверки N 11-18/17 от 26.06.2009 отражено, что в результате осмотра здания N 1А по ул. Пост Кривец установлено, что арендуемое ИП О.Д.Б. здание для осуществления предпринимательской деятельности - реализации строительных материалов (красок, лаков, смесей, цемента и др.) представляет собой двухэтажное здание, имеющее подвальное помещение, на первом этаже находятся три помещения, разделенные перегородками, на втором этаже - два помещения, разделенные перегородками. Первый этаж используется Предпринимателем для торговли, в нем находятся стеллажи с товаром и ценниками на него, кассовый аппарат. Второй этаж здания используется как административное помещение, а подвальное помещение как склад. Относительно осуществления в рассматриваемом помещении деятельности по оказанию услуг общественного питания акт проверки сведений не содержит.

Оценивая фактические обстоятельства спора и имеющиеся в деле доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ во взаимосвязи с требованиями вышеназванных норм НК РФ, суд пришел к правильному выводу о том, что спорный объект торговли является магазином и ЕНВД должен исчисляться с розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (площадь торгового зала составляет 20 кв. м с учетом Соглашения о порядке использования арендуемых помещений от 01.01.2009). Площадь помещений, которые не используются налогоплательщиком для совершения сделок розничной купли-продажи (подсобных, административно-бытовых помещений, используемых для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже) в силу требований ст. 346.27 НК РФ, не должна использоваться в качестве физического показателя при исчислении ЕНВД по виду деятельности "розничная торговля".

Помимо изложенного из материалов дела следует, что 01.09.2007 между ООО "М" (Арендодатель) и ИП О.Д.Б. (Арендатором) был заключен договор аренды нежилого помещения N 5/1-Р, в соответствии с которым Арендодатель передал Арендатору в аренду нежилые помещения N 5, 5а, 6, 7, 10 общей площадью 200, 40 кв.м, расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. Павлуновского, 133. Арендатор обязуется использовать помещения в целях осуществления торговой деятельности (п. 1.4 договора). Настоящий договор заключен сроком на 11 месяцев.

Сторонами 20.09.2007 было заключено Дополнительное соглашение в договору аренды N 5/1-Р от 01.09.2007, в котором стороны договорились изложить пункт 1 в следующей редакции: Арендодатель передает, а Арендатор принимает в аренду нежилые помещения N 6, 7, 8, 9, 10 общей площадью 200, 40 кв.м, в том числе помещение N 7 площадью 23,1 кв.м - торговый зал, расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. П., 133.

На основании акта приема-передачи от 20.09.2007 Арендодатель передал Арендатору помещения N 6, 7, 8, 9, 10 расположенные в здании Лит. В1 по адресу: г. Курск ул. П., 133, общей площадью 200,40 кв. м, в том числе помещение N 7 площадью 23,1 кв. м - торговый зал.

Между ООО "М" (Арендодатель) и ИП О.Д.Б. (Арендатор) 01.08.2008 и 01.01.2009 были заключены аналогичные договора аренды нежилого помещения N 5/1 -Р, площадь арендуемых помещений N 6, 7, 8, 9, 10, расположенных в здании Лит В1 по адресу: г. Курск ул. П., 133, составляет 200,40 кв. м, в том числе помещение N 7 площадью 23,1 кв.м - торговый зал.

Между ООО Торговая компания "Б" (Арендатор) и ИП О.Д.Б. (Субарендатор) 26.12.2007 был заключен договор субаренды нежилого помещения N 26/12-12, согласно которому Арендатор передал Субарендатору во временное владение и пользование (субаренду) следующие нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Курск ул. М., 44-б: часть отапливаемого, электрифицированного нежилого помещения N 4 площадью 10 кв.м, расположенное на 1 этаже здания Литер В2 - для использования под торговый зал; частично отапливаемое, электрифицированное помещение N 6 площадью 420 кв.м, расположенном в здании литер В2 - для использования под склад.

Нежилые помещения сдаются в субаренду на срок до 26.12.2007 по 24.12.2008 (п. 1.2). Режим работы нежилых помещений определен следующим образом: будние дни с 8.00 по 22.00, в выходные дни и в будние дни после 22.00. работа допускается с письменного разрешения Арендатора (п. 1.3 договора).

В судебном заседании Предприниматель пояснил, что согласен с доводами налогового органа, что арендуемые объекты на ул. П., д. 133 и по ул. Малых, 44-б не относятся к магазинам и в этом случае необходимо руководствоваться показателем - "площадь торгового места".

Из оспариваемого решения Инспекции усматривается, что при исчислении подлежащей уплате налогоплательщиком суммы ЕНВД по указанным объектам налоговый орган исходил из того, что Предпринимателю предоставлены торговые места площадью, соответственно, 430 кв.м (10+420) и 200,40 кв.м.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, суд установил, что налоговый орган, в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не доказал использование ИП О.Д.Б. всей предоставленной площади для совершения сделок купли-продажи или размещения объектов организации розничной торговли, т.е. в целях, отвечающих критериям торгового места.

С учетом изложенного, суд правомерно указал, что дополнительное начисление сумм налога, исходя из площади предоставленных налогоплательщику складских мест, складов или помещений для складирования, выделенных в указанных выше договорах в качестве самостоятельных предметов аренды, не основано на положениях налогового законодательства.

Ошибочное применение Предпринимателем физического показателя "площадь торгового зала" вместо "площади торгового места" (по торговым объектам на ул. П., д. 133 и по ул. М., 44-б не привело к неправильному исчислению налога, а, соответственно, неуплате налога, поскольку базовая доходность этих двух физических показателей равна 1 800 руб. в месяц.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил заявленные Предпринимателем требования в указанной части, поскольку законных оснований для доначисления ЕНВД, пени и штрафа в оспариваемых суммах у Инспекции не имелось.

Кассационная коллегия соглашается с выводом суда о возможности уменьшения размера взыскиваемого с налогоплательщика штрафа по ЕСН в два раза (до 1 487, 55 руб.) на основании п. 3 ст. 114 НК РФ с учетом того, что ранее ИП О.Д.Б. к налоговой ответственности не привлекался.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования представленных сторонами доказательств.

Доводы налогового органа, приведённые в кассационной жалобе являлись обоснованием позиции Инспекции по делу в ходе разрешения спора по существу, они не опровергают выводов суда, сделанных на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с положениями норм материального права, а, по существу, направлены на их переоценку, что в силу ст. 286 и п. 2 ст. 287 АПК РФ не допускается при рассмотрении жалобы в суде кассационной инстанции.

Нарушений требований процессуального законодательства не установлено.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 АПК РФ, суд постановил:

Решение арбитражного суда Курской области от 12.08.2010 по делу N А35-10048/2009 оставить без изменений, а кассационную жалобу МИ ФНС России N 5 по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.