Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 сентября 2010 г. по делу N А35-2029/2010 Отказывая в удовлетворении заявления Инспекции о привлечении Общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), суд правомерно указал, что налоговым органом не представлено доказательств того, что используемые Обществом аппараты являются игровыми либо использовались в качестве таковых (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 6 сентября 2010 г. по делу N А35-2029/2010
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от Общества не явились, извещены надлежаще, от налогового органа не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции ФНС России по г. Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 26.03.10 г. и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.10 г. по делу N А35-2029/2010, установил:

Инспекция ФНС России по г. Курску (далее - налоговый орган) обратилась в суд с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "К" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Курской области от 26.03.10 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.10 г. решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить принятые судебные акты, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела.

Рассмотрев доводы жалобы, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции полагает, что решение и постановление судов следует оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 27.01.10 г. главным государственным налоговым инспектором Ш.С.В., совместно со старшим помощником прокурора Центрального округа г. Курска Я.В.И., инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г. Курску Б.М.Н., старшим оперуполномоченным УБЭП КМ УВД по Курской области Ш.Д.А. и инспектором ОГПН в Центральном округе г. Курска О.Р.В. проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.03 г. N 138-ФЗ "О лотереях" в игровом клубе ООО "К", расположенном по адресу: г. Курск, ул. Л., д. 66.

По результатам проверки составлен акт от 27.01.10 г. N 14 и протокол осмотра помещения от 27.01.10 г., а также протокол изъятия вещей и документов от 27.01.10 г., в соответствии с которым у администратора игрового клуба ООО "К" М.Л.А. были изъяты: чеки с печатью ООО "К", пронумерованные с N 2 по N 314 включительно; пригласительные листовки с логотипом "Мир лотерей" -10 ед., зажигалка синего цвета с логотипом "Мир лотерей" - 1 ед.; коробка спичек с логотипом "Мир лотерей" - 1 ед.; копия устава ООО "К" - 1 ед., копия правил ведения единого государственного реестра лотерей - 1 ед., копия программы Ассоциации предприятий лотерейной индустрии - 2 ед., копия приказа N 14Н - 1 ед.; оборудование для проведения лотерей ТУ 9685-001-59782624-2008 серийные номера: 60484, 60485, 60486, 60487, 60488, 60489, 60490, 60491, 60492, 60493, 60494, 60495 (12 ед.), оставленное на ответственное хранение у администратора игрового клуба ООО "К" М.Л.А.

По факту совершения административного правонарушения налоговым органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении от 18.02.10 г. N 000006 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Инспекции в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.01 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.06 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно п.п. 1, 8 ст. 2 Федерального закона от 11.11.03 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как установлено судом и следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Е" в период с 28.07.09 г. по 27.07.10 г. осуществляло проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу" на всей территории Российской Федерации, что следует из выдержки из условий стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", организатором которой является ООО "Е".

Из условий проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, покупая определенный товар (спички, зажигалки, ручки и так далее), может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, на счет лотерейного аппарата засчитываются баллы (по стоимости товара), что дает возможность участия в розыгрыше призового фонда на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

Согласно договорам на проведение лотереи от 23.11.09 г. N 05-41 и от 25.12.09 г. N 05-89, ООО "К" от имени ООО "Е" поручило ООО "К" осуществлять действия, связанные с проведением негосударственной стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" на территории лотерейных клубов.

ООО "Парагон" по договору подряда от 12.11.09 г. N 02-10, заключенному с Обществом, выполнило работы по переоборудованию игровых автоматов в лотерейное оборудование, путем демонтажа купюроприемника, анализа возможности использования игровых программ в качестве лотерейных программ, проверки оборудования на предмет отсутствия недекларированных возможностей в лотерейном программном обеспечении.

Согласно имеющимся в материалах дела документам (технические паспорта и сертификаты соответствия), эксплуатируемое Обществом оборудование является лотерейным.

Кроме того, из сертификатов соответствия следует, что указанному лотерейному оборудованию присвоен код 968570. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 это соответствует классу продукции - "Аттракционы/иллюзионные, видовые и игровые".

Анализ и оценка представленных документов по делу позволил суду сделать обоснованный вывод о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что используемые Обществом аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на нарушение Инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; указанным лицам, а также потерпевшему копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В отсутствие данного лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.02.10 г. в адрес генерального директора Общества заказным письмом с уведомлением о вручении направлено извещение о необходимости явиться в налоговую инспекцию 16.02.10 г. для ознакомления и подписания акта проверки и составления протокола об административном правонарушении.

12.02.10 г. в адрес генерального директора Общества заказным письмом с уведомлением о вручении направлено извещение о необходимости явиться в налоговую инспекцию 18.02.10 г. для ознакомления и подписания акта проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении был составлен 18.02.10 г. в отсутствие законного представителя Общества. При этом, на момент составления протокола налоговый орган не располагал информацией о надлежащем извещении законного представителя Общества о времени и месте составления протокола.

Таким образом, как правильно указал суд, Общество было лишено предусмотренных КоАП РФ гарантий защиты, что не позволило всесторонне, полно, объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Доводы кассационной жалобы являлись обоснованием позиции налогового органа по делу, они не опровергают выводов судов, а направлены на переоценку фактических обстоятельств спора, что выходит за пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения и постановления суда по изложенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 АПК РФ, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Курской области от 26 марта 2010 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 года по делу N А35-2029/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России по г. Курску - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.