Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 г. N 19АП-3186/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 4 июня 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Сергуткиной В.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску: не явились, надлежаще извещены;

от общества с ограниченной ответственностью "Капитал": не явились, надлежаще извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску

на решение Арбитражного суда Курской области от 26.03.2010

по делу N А35-2029/2010 (судья Малахова И.Н.)

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску

к обществу с ограниченной ответственностью "Капитал"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Курску (далее - Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Капитал" (далее - общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 26.03.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с нарушением норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что под видом деятельности по проведению стимулирующей лотереи общество организовывало и проводило азартные игры. Инспекция утверждает, что возможность стать участником игры, проводимой ООО "Капитал", обусловлена внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, которое основано на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Таким образом, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Курску полагает, что у суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку факт совершения ООО "Капитал" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ установлен и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Кроме того, ИФНС по городу Курску указывает, что при привлечении общества к административной ответственности действовала в строгом соответствии с требованиями КоАП РФ и не допустила каких-либо нарушений процессуальных требований.

В судебное заседание стороны не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения. Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе проведения проверки установлен факт осуществления деятельности, отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" с использованием лотерейного оборудования без специального разрешения, в связи с чем составлен Акт N 14 от 27.01.2010.

По результатам осмотра, в присутствии понятых Позднякова И.В., Фомина Е.Г., с участием администратора игрового клуба ООО "Капитал" Морозовой Л.А., инспектором ОБППР и ИАЗ МОБ УВД по г.Курску Брежневым М.Н., составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 27.01.2010.

В соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ, в присутствии понятых Позднякова И.В., Фомина Е.Г., инспектором Брежневым М.Н., был составлен протокол изъятия вещей и документов от 27.01.2010, в соответствии с которым у администратора игрового клуба ООО "Капитал" Морозовой Л.А. были изъяты: чеки с печатью ООО "Капитал", пронумерованные с N 2 по N 314 включительно; пригласительные листовки с логотипом "Мир лотерей" - 10 ед., зажигалка синего цвета с логотипом "Мир лотерей" - 1 ед.; коробка спичек с логотипом "Мир лотерей" - 1 ед.; копия устава ООО "Капитал" - 1 ед., копия правил ведения единого государственного реестра лотерей - 1 ед., копия программы Ассоциации предприятий лотерейной индустрии - 2 ед., копия приказа N 14Н - 1 ед.; оборудование для проведения лотерей ТУ 9685-001-59782624-2008 серийные номера: 60484, 60485, 60486, 60487, 60488, 60489, 60490, 60491, 60492, 60493, 60494, 60495 (12 ед.), оставленное на ответственное хранение у администратора игрового клуба ООО "Капитал" Морозовой Л.А.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в связи с чем главным государственным налоговым инспектором Шафоростовой С.В. в отсутствие законного представителя общества был составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "Капитал" N 000006 от 18.02.2010 по признакам ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.заявлением о привлечении ООО "Капитал" к административной ответственности на основании ч.2 ст.14.1 КоАП РФ по факту совершенного правонарушения.

Отказывая в привлечении ООО "Капитал" к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции исходил из того, что Инспекцией не представлено достоверных и достаточных доказательств того, что используемые обществом аппараты являются игровыми, либо использовались в качестве таковых. Таким образом, суд посчитал, что отсутствуют бесспорные доказательства того, что используемое оборудование для проведения лотереи и характер действий лиц, использующих оборудование свидетельствуют о проведении азартных игр на аппаратах, предназначенных с учетом их технических характеристик для проведения лотереи. Кроме того, ИФНС России по г.Курску нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к административной ответственности и нарушением инспекцией процессуальных требований, установленных КоАП РФ, исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Как следует из содержания диспозиции указанной статьи, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4 ст.5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч.2 ст.9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п.6 ст.4, п.3 ст.5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст.4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В ходе проведения ИФНС по г.Курску проверки был установлен факт осуществления ООО "Капитал" деятельности по проведению азартных игр без оформления соответствующего разрешения (лицензии).

Вместе с тем, указанный вывод инспекции является ошибочным, и в рассматриваемом случае не доказан факт совершения обществом вменяемого правонарушения, что подтверждается следующим.

Общество с ограниченной ответственностью "Евромир" в период с 28.07.2009 по 27.07.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи "Поймай удачу" на всей территории Российской Федерации, что следует из выдержки из условий стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", организатором которой является ООО "Евромир".

Из условий проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" следует, что лотерея является бестиражной. Участник лотереи, покупая определенный товар (спички, зажигалки, ручки и так далее), может по своему желанию принять участие в стимулирующей лотерее на лотерейном оборудовании или же отказаться от участия. В случае согласия и предъявления чека, на счет лотерейного аппарата засчитываются баллы (по стоимости товара), что дает возможность участия в розыгрыше призового фонда на лотерейном оборудовании. Розыгрыш призов осуществляется организатором этой лотереи на лотерейном оборудовании, путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

Согласно договорам на проведение лотереи N 05-41 от 23.11.2009 и N 05-89 от 25.12.2009, ООО "Консул" от имени ООО "Евромир" поручило ООО "Капитал" осуществлять действия, связанные с проведением негосударственной стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" на территории лотерейных клубов.

Согласно письму N 0156/10 от 25.01.2010, ООО "Евромир" договор с ООО "Капитал", дающий право проводить стимулирующую лотерею "Поймай удачу", не заключало. ООО "Парагон" по договору подряда N 02-10 от 12.11.2009, заключенному с ООО "Капитал" выполнило работы по переоборудованию игровых автоматов в лотерейное оборудование, путем демонтажа купюроприемника, анализа возможности использования игровых программ в качестве лотерейных программ, проверки оборудования на предмет отсутствия недекларированных возможностей в лотерейном программном обеспечении.

Согласно имеющимся в материалах дела документам (технические паспорта и сертификаты соответствия), эксплуатируемое ООО "Капитал" оборудование является лотерейным. Из сертификатов соответствия следует, что указанному лотерейному оборудованию присвоен код 968570. Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 это соответствует классу продукции - "Аттракционы / иллюзионные, видовые и игровые".

В технических паспортах на оборудование указано, что оборудование для проведения лотереи с видеомонитором ТУ 9685-001-59782624-2008 изготовлено на предприятии ООО "Парагон".

Каких-либо иных доказательств того, что проверенное налоговым органом оборудование является игровым оборудованием не представлено.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, представленные в подтверждение совершения ООО "Капитал" правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ доказательства не свидетельствуют о наличие в его действиях факта совершения вменяемого правонарушения и вины в его совершении, то есть обстоятельств, служащих основанием для привлечения к административной ответственности.

Доказательств, опровергающих изложенное, следовательно, подтверждающих факт совершения обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, инспекцией ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы, в нарушение ст. 65 АПК РФ не приведено.

Кроме того, ИФНС России по г.Курску нарушена процедура привлечения ООО "Капитал" к административной ответственности, что подтверждается следующим.

В силу статьи 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении; указанным лицам, а также потерпевшему копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку (статья 28.2 КоАП РФ).

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В отсутствие данного лица протокол может быть составлен, если имеются доказательства извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Как разъяснено Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.04 N 10 при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено.

12.02.2010 в адрес генерального директора ООО "Капитал" заказным письмом с уведомлением о вручении направлено извещение о необходимости явиться в налоговую инспекцию 18.02.2010 для ознакомления и подписания акта проверки и составления протокола об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении был составлен 18.02.2010, в отсутствие законного представителя ООО "Капитал". При этом, на момент составления протокола (18.02.2010) налоговый орган не располагал информацией о надлежащем извещении законного представителя ООО "Капитал" о времени и месте составления протокола.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Изложенным подтверждается, что ООО "Капитал" было лишено предусмотренных КоАП РФ гарантий защиты, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, и является грубым нарушение закона.

Доказательств соблюдения процедуры привлечения Общества к административной ответственности ИФНС России по городу Курску, в нарушение ст.65 АПК РФ, ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия полагает, что суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, всесторонне исследовал доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение,

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 26.03.2010 по делу N А35-2029/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина Н.Д. Миронцева