Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 4 февраля 2011 г. N Ф10-6466/2010 по делу N А64-8548/2009

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 4 февраля 2011 г. N Ф10-6466/2010 по делу N А64-8548/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая 2011 г. N ВАС-6326/11 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - К.О.А. - представителя (дов. от 01.01.2011 N ТНП-11/17); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области - М.С.В. - представителя (дов. от 25.01.2011 N 11-Д);

рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2010 по делу N А64-8548/2009, установил:

Закрытое акционерное общество "Т" (далее - ЗАО "Т", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 19.11.2009 по делу N 2/04.

Решением суда от 05.07.2010 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.10.2010 решение суда от 05.07.2010 оставлено без изменений.

В кассационной жалобе Управление просит отменить решение, постановление суда в связи с неправильным применением норм материального права, приняв новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителей Управления, Общества, кассационная инстанция считает, что оспариваемые судебные акты подлежат отмене.

Как видно из материалов дела, при проведении еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен реализации нефтепродуктов в Тамбовской области было выявлено, что ЗАО "Т", занимающее доминирующее положение на рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и ДТ в Тамбовской области по итогам 2007 года, устанавливает высокие цены на реализуемые нефтепродукты без каких-либо объективных причин. Так при снижении закупочных оптовых цен на нефтепродукты в период с сентября 2008 года по январь 2009 года в пределах от 39,5 до 45,9% розничные цены реализации ЗАО "Т" снизились в пределах от 19,1% до 25,5%.

По данному факту было возбуждено антимонопольное дело N 2/04.

По данным мониторинга цен на нефтепродукты антимонопольным органом было установлено, что за период январь-август 2008 года Общество неоднократно увеличивало розничные цены на автомобильный бензин и дизельное топливо.

За указанный период цена на бензины: А-76 выросла с 16,50 до 19,90 рублей за литр или на 20,6%; АИ-92 - с 20,30 до 23,70 рублей за литр или на 16,7%; АИ-95 - с 22,10 до 25 рублей за литр или на 18,4%.

При рассмотрении дела антимонопольным органом было установлено, что с сентября 2008 г. по январь 2009 г. у ЗАО "Т" увеличилась разница между розничной ценой реализации и закупочной ценой (маржа) с 14,6% по 142,32%: А-76 с 30% до 110%; АИ-92 с 40,2% до 139,2%; АИ-95 с 14,6% до 81%, ДТ (л) с 45,2% до 142,32%. Также антимонопольным органом установлено увеличение размера торговой надбавки на нефтепродукты с 26,23% (в сентябре 2008 г.) до 97,2% - в январе 2009 г., т.е. более чем в три раза. Рентабельность розничных продуктов увеличилась с 3, до 42,6%. В зависимости от марки нефтепродуктов.

Решением УФАС от 19.11.2009 N 2/04 (исх. N 58-4-07/4013п) положение ЗАО "Т" признано доминирующим на следующих товарных рынках: розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Тамбова - Тамбовского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Мичуринска - Мичуринского района; розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Уварово - Уваровского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Ржаксинского района; розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Сосновского района; розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Петровского района; розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 в географических границах Мучкапского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Кирсанова - Кирсановского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Никифоровского района; розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Рассказово - Рассказовского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Инжавинского района; розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Мордовского района.

Указанным решением антимонопольного органа ЗАО "Т" признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в части установления и поддержания монопольно высокой цены на нефтепродукты на указанных розничных рынках в период с сентября 2008 года по январь 2009 года.

На основании данного решения ЗАО "Т" выдано предписание от 19.11.2009 N 2/04 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе при установлении розничных цен на нефтепродукты, реализуемые на отдельных рынках, а именно, не допускать: включения в розничную цену нефтепродуктов расходов и прибыли, которые не являются необходимыми для реализации товаров (нефтепродуктов); поддержания или не снижения цен, если расходы, необходимые для реализации товаров существенно снизились.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием Общество оспорило их в суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что антимонопольный орган не доказал доминирование Общества на 12 розничных рынках нефтепродуктов Тамбовской области.

Между тем, такие выводы суда нельзя признать законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим, как следует из п. 1 ст. 5 Закона N 135-ФЗ, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Анализ рынка проводился Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются в том числе, функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, технические характеристики (пункт 15 Порядка).

В данном случае антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы розничных рынков как автомобильные бензины марки А-76, АИ-92, АИ-95, а также как дизельное топливо (ДТ).

В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ определение географических границ рынка основывается на экономической, технической и иной возможности либо целесообразности приобретателя приобрести товар на определенной территории и отсутствие этой возможности за её пределами.

Порядком установлена процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар, и не имеет такой возможности за ее пределами.

Пунктом 25 Порядка определено, что товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитываются также организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями (далее технологическая возможность) (пункт 26 Порядка).

При определении географических границ рынков нефтепродуктов УФАС исходило не только из экономической возможности покупателей нефтепродуктов, но и технологической возможности осуществить поездку за приобретением нефтепродуктов по автодорогам с твердым покрытием, которая является не менее значимой и актуальной.

Суды, делая вывод о неверном определении УФАС географических границ розничных рынков нефтепродуктов, в нарушение Порядка руководствовались только данными ЗАО "Т" о расчете экономической целесообразности приобретения нефтепродуктов, не учитывая при этом другие факторы, влияющие на их определение, которые перечислены в нормативном правовом акте - Порядке.

При определении границ розничных рынков нефтепродуктов в соответствии с Порядком рассчитывается экономическая, технологическая возможность приобретения нефтепродуктов, а не фактическая покупка путем расчета "среднего чека" как это сделал суд, согласившись с доводом Общества.

Суд сделал вывод о том, что географические границы розничных рынков нефтепродуктов не могут быть более радиусом, чем АИ-92 - 7,7 км., АИ-95 - 11,3 км., АИ-80 - 10 км., ДТ - 16,22 км., при этом не указал, от чего данный радиус считать: от определенной группы покупателей, конкретной АЗС, от конкретного населенного пункта и т.д.

В соответствии с Порядком установлен неограниченный перечень сведений и данных, которые могут использоваться при анализе рынка в качестве исходной информации (п. 4 раздела 1 Порядка), в том числе: данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств.

Согласно пункту 32 Порядка при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

УФАС при определении хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную реализацию нефтепродуктов в Тамбовской области, использовало данные, представленные прокуратурой Тамбовской области, территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Тамбовской области, Управлением Федеральной налоговой службы по Тамбовской области, ФГУ "Тамбовский центр стандартизации, метрологии и сертификации", ГУ МЧС России по Тамбовской области, а также данные анализа рынка нефтепродуктов за 2007 год и информацию в СМИ.

При проведении анализа рынка УФАС использовало следующее количество АЗС в географических границах розничных рынков: из 42 АЗС, расположенных на территории г. Тамбова и Тамбовского района учтены 36 АЗС или 86% от их общего количества; из 30 АЗС, расположенных на территории г. Мичуринска и Мичуринского района учтены 25 АЗС или 83% от их общего количества; из 6 АЗС, расположенных на территории г. Уварова и Уваровского района учтены 5 АЗС или 83% от их общего количества; из 4 АЗС, расположенных на территории Ржаксинского района учтены 4 АЗС или 100% от их общего количества; из 5 АЗС, расположенных на территории Сосновского района учтено 5 АЗС или 100% от их общего количества; из 4 АЗС, расположенных на территории Петровского района учтено 3 АЗС или 75% от их общего количества; из 5 АЗС, расположенных на территории г. Кирсанова и Кирсановского района учтены 5 АЗС или 100% от их общего количества; из 14 АЗС, расположенных на территории г. Рассказова и Рассказовского района учтены 12 АЗС или 86% от их общего количества; из 4 АЗС, расположенных на территории Инжавинского района учтены 3 АЗС или 75% от их общего количества; из 3 АЗС, расположенных на территории Мордовского района учтены 3 АЗС или 100% от их общего количества.

Следовательно, в соответствии с п. 32 Порядка было определено достаточное количество хозяйствующих субъектов, позволяющих сделать вывод о наличии доминирующего положения заявителя на рынках нефтепродуктов.

По данным Тамбовстата основными хозяйствующими субъектами на рынке розничной реализации бензинов являются ЗАО "Т", ОАО "Р", ООО "Предприятие "У", которые в совокупности имеют удельный вес в общем объеме реализации крупными и средними предприятиями 97,2% но итогам 2008 года.

Согласно анализу рынка, проведенного УФАС, совокупная доля вышеуказанных хозяйствующих субъектов на розничном рынке бензинов Тамбовской области составляет: А-76 - 70%, АИ-92 - 77,2%, АИ-95 - 83,3%, т.е. менее данных Тамбовстата, поскольку при расчете учитывались также объемы реализации бензинов малыми предприятиями и индивидуальными предпринимателями, т.е. более широкого перечня хозяйствующих субъектов.

Приведенные данные Тамбовстата и анализ рынка подтверждают факт доминирования заявителя на розничных рынках нефтепродуктов.

Документальным подтверждением того, что антимонопольным органом определено достаточное количество хозяйствующих субъектов, позволяющее сделать вывод о наличии доминирующего положения на рынках нефтепродуктов, являются вышеуказанные данные официального органа - Тамбовстата.

Частью 1 ст. 6 Закона N 135-ФЗ определено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исхода из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в ч. 1 настоящей статьи критериев (ч. 2 ст. 6 Закона N 135-ФЗ).

В связи с отсутствием конкурентного рынка, сопоставимого по количеству продаваемого за определенный период товара, по составу покупателей или продавцов товара и условиям доступа, указанного в ст. 6 Закона N 135-ФЗ, с рассматриваемым товарным рынком, что подтверждено материалами дела и с чем согласился суд, антимонопольный орган при доказывании монопольно высокой цены применил второй критерий.

Антимонопольным органом установлено и подтверждено материалами дела, что с сентября 2008 года по январь 2009 года у ЗАО "Т" значительно увеличилась разница между розничной ценой реализации и закупочной ценой нефтепродуктов (маржа) с 14,6% до 142,32%: А-76 с 30% до 110%, АИ-92 с 40,2% до 139,2%, АИ-95 с 14,6% до 81%, ДТ (л) с 45,2% до 142,32% . Также в аналогичный период резко увеличился размер торговой надбавки на нефтепродукты с 26,23% до 97,2% в январе 2009 года, то есть более чем в 3 раза.

При этом в указанный период произошло снижение закупочных оптовых цен на нефтепродукты в пределах от 39,8% до 45,9%, однако розничные цены реализуемых ЗАО "Т" нефтепродуктов снизились в пределах от 19,1% до 25,5%, то есть значительно меньше и несоразмерно снижению оптовых закупочных цен и со значительным запаздыванием снижения.

Рентабельности розничных продаж нефтепродуктов Общества в рассматриваемый период увеличились с 3% до 42,6% в зависимости от марки нефтепродуктов, в то время как по данным Тамбовстата рентабельность проданных товаров (соотношение прибыли от продажи к себестоимости проданных товаров) за 2008 год по полному кругу организаций (крупные, средние, малые) вида деятельности "розничная торговля моторным топливом" (ОКВЭД-50.50) составляла 3,8%.

Согласно материалам дела в 1 полугодии 2008 года затраты Общества на покупку нефтепродуктов составляли от 74 до 96% (в зависимости от марки нефтепродуктов). Во 2-ом полугодии затраты на покупку нефтепродуктов значительно снизились на 43-89%.

Таким образом, при существенном снижении расходов на розничную реализацию нефтепродуктов, средние затраты практически остались на прежнем уровне, что является прямым подтверждением включения в цену нефтепродуктов экономически необоснованных затрат.

Рост розничной торговой надбавки на нефтепродукты более чем в 3 раза (с 26% до 97%) за рассматриваемый период позволил ЗАО "Т" компенсировать дополнительные затраты на текущий и капитальный ремонт, которые не были запланированы на 2008 год и не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов. Резкий рост доходности розничных продаж нефтепродуктов означает получение доходов сверх уровня, необходимого для обеспечения реализации данного товара.

Таким образом, значительное увеличение торговой надбавки на нефтепродукты в период с сентября 2008 года по январь 2009 года, свидетельствует об установлении экономически необоснованного уровня цен на нефтепродукты. Применение необоснованно высокой торговой надбавки приводит к увеличению прибыли, которой общество вправе распоряжаться по своему усмотрению, в том числе, направлять на текущий и капитальный ремонт АЗС. Однако, это не должно приводить к ущемлению интересов потребителей на розничных рынках бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Установление ЗАО "Т", занимающим доминирующее положение на розничных рынках нефтепродуктов в Тамбовской области, необоснованных монопольно высоких розничных цен на нефтепродукты, привело к ущемлению интересов потребителей, которые были вынуждены оплачивать нефтепродукты по необоснованно высоким ценам, что явилось основанием для принятия законного решения и предписания антимонопольного органа.

Суд, признавая не доказанным факт установления заявителем монопольно высокой цены, указал, что согласно Налоговому кодексу РФ обоснованными понимаются экономически оправданные затраты и подтвержденные документально, какими являются затраты заявителя по текущему и капитальному ремонту АЗС.

Однако, документально подтвержденные расходы ЗАО "Т" в период с сентября 2008 года по январь 2009 года учитываются при определении размера налога на прибыль Общества и не могут являться подтверждением факта того, что данные расходы являлись необходимыми для увеличения розничной цены реализации нефтепродуктов с точки зрения антимонопольного законодательства.

Предписанием N 2/04 Обществу предписывалось прекратить злоупотребление доминирующим положением и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно: при установлении розничных цен на автомобильные бензины и дизельное топливо, реализуемые на 12-ти розничных рынках нефтепродуктов, не допускать: включения в розничную цену автомобильных бензинов и дизельного топлива расходов и прибыли, которые не являются необходимыми для реализации данных товаров; поддержания или не снижения цен, если расходы, необходимые для реализации товаров, существенно снизились, то есть соблюдать запрет, предусмотренный ст. 10 Закона N 135-ФЗ, поэтому вывод суда о неясности и неисполнимости этого предписания является необоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287, ч. 1 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2010 по делу N А64-8548/2009 отменить.

Отказать закрытому акционерному обществу "Т" в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 19.11.2009 по делу N 2/04

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.