Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2010 г. N 19АП-6185/10

8 октября 2010 г.

Дело N А64-8548/2009

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 октября 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей: Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Вислобокова Е.М., заместитель начальника отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов по доверенности от 01.07.2010 N 22-Д, выданной сроком до 31.12.2010,

от закрытого акционерного общества "Тамбовнефтепродукт": Короткевич О.А., представитель по доверенности от 01.01.2010 N ТНП-10/02, выданной сроком до 31.12.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 по делу N А64-8548/2009 (судья Малина Е.В.) по заявлению закрытого акционерного общества "Тамбовнефтепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании недействительными решения N 2/04 от 19.11.2009 и предписания от 19.11.2009 N 2/04,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тамбовнефтепродукт" (далее - ЗАО "Тамбовнефтепродукт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 19.11.2009 по делу N 2/04 и предписания от 19.11.2009 N 2/04.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 заявленные требования удовлетворены. Принимая указанное решение, суд исходил из того, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют статьям 4, 6, 10, 23, 50 Федерального закона "О защите конкуренции", Порядку N 108, и нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с указанным решением, УФАС и ЗАО "Тамбовнефтепродукт" обратились с апелляционными жалобами.

Антимонопольный орган просит обжалуемый судебный акт отменить, считая его незаконным и необоснованным в связи с неправильным применением норм материального права, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и принять по делу новый судебный акт.

Общество полагало неверными отдельные выводы, просило изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Определением от 30.09.2010 производство по апелляционной жалобе ЗАО "Тамбовнефтепродукт" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 по делу N А64-8548/2009, с учетом мнения представителя УФАС, прекращено в связи с отказом ЗАО "Тамбовнефтепродукт" от апелляционной жалобы.

Представитель УФАС доводы апелляционной жалобы в судебном заседании поддержал.

Управление в обоснование доводов своей жалобы ссылается на то, что суд необоснованно сделал вывод о том, что ответчиком неверно определены географические границы рынков нефтепродуктов. По мнению заявителя, экономическая возможность покупателей приобрести нефтепродукты определялась Обществом путем расчета "среднего чека" по 13 автозаправочным станциям (АЗС), расположенным в границах города Тамбова и Тамбовского района за период сентябрь-декабрь 2009 и январь 2010 года, что составляет 7,8 % от общего количества АЗС Тамбовской области и не может являться допустимым доказательством правомерного определения географических границ розничных рынков.

Также Управление полагает, что суд неправомерно сделал вывод о недоказанности доминирующего положения Общества на розничных рынках нефтепродуктов, поскольку, данные Тамбовстата и анализа рынка подтверждают факт доминирования Общества на розничных рынках нефтепродуктов.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд при рассмотрении дела не применил статью 10 Закона о "Защите конкуренции". При этом УФАС полагает, что произведенные Обществом затраты не являлись необходимыми для осуществления деятельности по розничной реализации нефтепродуктов.

Кроме того, УФАС считает, что суд неверно сделал вывод о том, что оспариваемое предписание является непонятным и неисполнимым, так как, по мнению антимонопольного органа, в нем четко определено, что обязано сделать Общество в целях устранения и недопущения нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

При проведении еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен реализации нефтепродуктов в Тамбовской области было выявлено, что ЗАО "Тамбовнефтепродукт", занимающее доминирующее положение на рынке автомобильных бензиновА-76, АИ-92, АИ-95 и ДТ в Тамбовской области по итогам 2007 г.., устанавливает высокие цены на реализуемые нефтепродукты без каких-либо объективных причин. Так при снижении закупочных оптовых цен на нефтепродукты в период с сентября 2008 г. по январь 2009 г. в пределах от 39,5 до 45,9 % розничные цены реализации ЗАО "Тамбонефтепродукт" снизились в пределах от 19,1 % до 25, 5%. В связи с чем, в отношении заявителя антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 2/04.

По результатам рассмотрения дела Комиссией УФАС по Тамбовской области принято решение от 19.11.2009 .

При рассмотрении дела антимонопольным органом было установлено, что с сентября 2008 г. по январь 2009 г. у ЗАО "Тамбовнефтепродукт" увеличилась разница между розничной ценой реализации и закупочной ценой (маржа) с 14,6 % по 142,32 % : А-76 с 30% до 110%; АИ-92 с 40,2 % до 139,2% ; АИ -95 с 14,6 % до 81 % , ДТ (л) с 45,2 % до 142,32 %.

Также антимонопольным органом установлено увеличение размера торговой надбавки на нефтепродукты с 26,23 % (в сентябре 2008 г.) до 97,2 % - в январе 2009 г., т.е. более чем в три раза. Рентабельность розничных продуктов увеличилась с 3, до 42,6 %. В зависимости от марки нефтепродуктов.

По данным Общества затраты на текущий и капитальный ремонт за 2008 г. составили: по статье "капитальный ремонт" - 8 484 721 руб., по статье "текущий ремонт" - 63 128 097,5 руб. Между тем согласно бизнес-плану, утверждаемому ЗАО "Тамбовнефтепродукт" ежегодно от 25.12.2007 г. на 2008 г. были запланированы затраты, в том числе, на текущий ремонт основных средств - 13 455,23 тыс. руб., затраты на капитальный ремонт всех основных средств - 1 271,0 тыс. руб. Во втором полугодии 2008 г. заявитель осуществил корректировку бизнес-плана в сторону увеличения запланированных ранее затрат, затраты на текущий ремонт увеличились на 55 113,07 руб., затраты на капитальный ремонт основных средств увеличились на 2 тыс. руб.

Учитывая фактические затраты Общества на текущий и капитальный ремонт, анализируя планируемые затраты, антимонопольный орган пришел к выводу, что затраты на текущий ремонт основных средств увеличились на 49 672,87 тыс. руб., на капитальный ремонт - на 7 213,7 тыс. руб., относительно первоначально запланированных в бизнес плане и посчитал, что дополнительные затраты не являлись необходимыми для реализации нефтепродуктов.

Также при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчиком в целях установления доминирующего положения ЗАО "Тамбовнефтепродукт" на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов провело анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарных рынках. По результатам анализа рынка установлено, что на 12 розничных рынках ЗАО "Тамбовнефтепродукт" занимает доминирующее положение и в силу действия части 1 статьи 5 Федерального закона "О защите конкуренции" определяет общие условия обращения товара на рынке, в том числе имеет возможность влиять на уровень цен, по которым производится его реализация.

Также Управлением произведена оценка установленных заявителем розничных цен на нефтепродукты с учетом требований части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции. При применении статьи 6 антимонопольный орган использовал второй критерий установления монопольно высоких цен, при котором если установленная цена на нефтепродукты превышает сумму необходимых затрат для производства и реализации нефтепродуктов расходов и прибыли, такая цена является монопольно высокой.

Проанализировав и исследовав материалы дела, комиссия УФАС пришла к выводу, что розничные цены на нефтепродукты, установленные ЗАО "Тамбовнефтепродукт" в период сентябрь 2008 г. - январь 2009 г. относительно 8 месяцев 2008 г. являются монопольно высокими, в связи с чем, Обществом допущено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем установления и поддержания монопольно высокой цены на нефтепродуктах на отдельных розничных рынках Тамбовской области.

Решением УФАС N 2/04 от 19.11.2009 (исх N 58-4-07/4013п) положение ЗАО "Тамбовнефтепродукт" признано доминирующим на следующих товарных рынках:

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Тамбова - Тамбовского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92 и дизельного топлива в географических границах г. Мичуринска - Мичуринского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Уварово - Уваровского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Ржаксинского района;

- розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Сосновского района;

- розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Петровского района;

- розничном рынке автомобильного бензина АИ-95 в географических границах Мучкапского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Кирсанова - Кирсановского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Никифоровского района; А64-8548/09

- розничном рынке автомобильных бензинов АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах г. Рассказово - Рассказовского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Инжавинского района;

- розничном рынке автомобильных бензинов А-76, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива в географических границах Мордовского района.

Кроме того, указанным решением антимонопольного органа ЗАО "Тамбовнефтепродукт" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части установления и поддержания монопольно высокой цены на нефтепродукты на указанных розничных рынках в период с сентября 2008 года по январь 2009 года.

На основании данного решения ЗАО "Тамбовнефтепродукт" выдано предписание N 2\04 от 19.11.2009 о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе при установлении розничных цен на нефтепродукты, реализуемые на отдельных рынках, а именно, не допускать:

- включения в розничную цену нефтепродуктов расходов и прибыли, которые не являются необходимыми для реализации товаров (нефтепродуктов);

- поддержания или не снижения цен, если расходы, необходимые для реализации товаров существенно снизились.

Не согласившись с вышеуказанным решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства и выданным на основании его предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд Тамбовской области с рассмотренными требованиями.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей УФАС, ЗАО "Тамбовнефтепродукт", оценив в совокупности все представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим, как следует из пункта 1 статьи 5 указанного закона, признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункт 8 и 10 пункта 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пункт 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324).

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Доминирующее положение на рынке должно быть подтверждено нормативным расчетом или выпиской из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35%.

Судом установлено и подтверждено выпиской из Реестра, что ЗАО "Тамбовнефтепродукт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке ГСМ по коду деятельности ОКДП 25000 на территории Тамбовской области в размере более чем 65 процентов.

Вместе с тем, представляется правильным вывод суда первой инстанции о том, что в решении антимонопольного органа указано на доминирующее положение Общества в иных географических границах рынка (не Тамбовская область), иных товарных границах рынка (не ГСМ, а автомобильные бензины конкретных марок и ДТ, причем различные в зависимости от определенной территории), иной вид деятельности (код деятельности 50.50 "розничная торговля моторным топливом"), в связи с чем, суд правильно указал на то, что Управлению следовало доказать то обстоятельство, что Общество является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по розничной реализации бензинов марок АИ-92, АИ-95, А-76 и дизельного топлива на 12 товарных рынках в пределах определенных географических границ.

Как видно из материалов дела, анализ рынка проводился Управлением в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Определение продуктовых границ товарного рынка, как это следует из пункта 13 Порядка, представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает следующие этапы: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются в том числе, функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, технические характеристики (пункт 15 Порядка).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы розничных рынков, как автомобильные бензины (А-76, АИ-92, АИ-95), исходя

из октанового числа топлива, а также как дизельное топливо (ДТ), поскольку бензин автомобильный и дизельное топливо не являются взаимозаменяемыми товарам, что подтверждается ответом Всероссийского института по переработке нефти ОАО "ВНИИ НП" от 02.12.2008.

В соответствии с пунктами 23, 25, 27 Порядка проведения анализа, процедура определения географических границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии с пунктом 24 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Определение географических границ товарного рынка, в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Согласно пункту 27 Порядка, предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Географические границы товарного рынка, таким образом, определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы приобретают или могут приобрести рассматриваемый товар (услугу) с учетом существа товара и его потребительских свойств.

При определении экономической возможности и целесообразности покупателя приобрести бензин автомобильный и дизельное топливо в розницу на определенной территории необходимо учитывать автотранспортную инфраструктуру, маршруты регулярного движения автотранспорта, организационно-транспортные схемы приобретения на розничном рынке потребителями (расположение автозаправочных станций, расстояние, маршрут следования до автозаправочной станции).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что географические границы 12 розничных рынков нефтепродуктов Тамбовской области определены ответчиком как административные границы муниципальных образований Тамбовской области. По мнению ответчика, одним из факторов определения географических границ рынка является незначительность транспортных расходов на перемещение покупателя к продавцу. Учитывая административное деление Тамбовской области, радиальное расположение автомобильных дорог, антимонопольный орган определил географические границы с центром в городах и районный центрах Тамбовской области с радиусом в 30 км.

Согласно пункту 27 Порядка и пункта 6 Методических рекомендаций по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива затраты потребителя на приобретение нефтепродуктов не должны превышать 10 % стоимости среднего объема заправки. Как усматривается из спорного решения и анализа, положенного в основу данного решения, расстояние от центров до границ локальных рынков определены ответчиком в пределах 30 км.

Расстояние, на котором покупатель имеет экономическую возможность приобретать нефтепродукт определяется по формуле: расстояние = средний объем заправки х 10 /средний расход топлива на 100 км / 2, где - 10, - установленный пунктом 27 Порядка, предел превышения стоимости; 2 - поездка до АЗС и поездка обратно.

Обществом в материалы дела представлены средние объемы заправок, исходя их видов автомобильных бензинов, а также ДТ.

При этом, средний расход автомобильного бензина на 100 км Обществом принят за 10 л., а дизельного топлива - 23 л, (нормы определены исходя из технических характеристик автомобилей и с учетом Распоряжения Минтранса РФ от 14 марта 2008 г. N АМ-23-р "О введении в действие методических рекомендаций "Нормы расхода топлив и смазочных материалов на автомобильном транспорте").

Из указанных материалов следует, что по АИ-92 : средний объем заправки АИ-92 на АЗС Общества - 15,37 литров, расстояние = 15,37 х 10 /10/ 2 = 7,7 км; средний объем заправки АИ-95 на АЗС Общества - 22,59 литра, расстояние = 22,59 х 10 /10/ 2 = 11,3 км; АИ-80, - средний объем заправки АИ-80 на АЗС Общества - 19,93 литра, расстояние = 19,93 х 10 /10/ 2 - 10 км; средний объем заправки ДТ на АЗС Общества - 74,65 литра, расстояние = 74,65 х 10 / 23/ 2= 16,22 км

Таким образом, согласно представленным расчетам географические границы розничных рынков нефтепродуктов не могут быть более радиусом , чем : АИ-92 - не более, чем 7,7 км.; АИ-95 - не более, чем 11,3 км.; АИ-80 - не более, чем 10 км.; ДТ - не более, чем 16,22 км.

Антимонопольный орган при определении географических границ учитывал. средний объем заправки 30 литров, расход 10 л на 100 км. При этом соответственно расстояние должно было составить 15 км. (30 x10/10/2)

Суд первой инстанции правильно указал в решении на то, что если учитывать расстояние, предложенное антимонопольным органом в размере 30 км, то в случае, если АЗС не находится на пути следования, то транспортные затраты, исходя из спорного решения, необходимо учитывать как движение до АЗС и обратно. Выбранное ответчиком расстояние составляет 30км. (только в одну сторону), в связи с чем жители у границ рынков не имеют экономической возможности приобретать товар в центре муниципального образования, поскольку для этого они должны проехать около 60 км., и затраты на топливо будут превышать 10% показатель.

В связи с чем, суд правомерно пришел к выводу о том, что из представленных данных следует, что жители населенных пунктов расположенных в противоположных частях территорий рынков, определенных антимонопольным органом, не имеют экономической возможности приобретать топливо на АЗС, расположенных в противоположной части территории, с радиусом 30 км.

Также, при определении географических границ товарных рынков, Управлением не была дана оценка в отношении АЗС/АЗК, расположенных на автодорогах межобластного и федерального значения. Суд обоснованно отметил, что через территорию Тамбовской области, а также через территории географических границ отдельных рынков пролегают автодороги федерального и межобластного значения: М-6 "Каспий", Тамбов-Пенза, Тамбов-Воронеж, Тамбов-Липецк, Тамбов-Шацк. В связи с чем, данные АЗС используются покупателями других регионов, следующих через Тамбовскую область транзитом. Покупатели иных субъектов Российской Федерации, которые следуют через Тамбовскую область транзитом, предпочитают приобретать топливо на АЗС/АЗК, расположенных непосредственно на автодорогах межобластного и федерального значения, а не на АЗС/АЗК, расположенных в границах населенных пунктов и автодорогах местного значения.

Следовательно, являются обоснованными выводы суда о том, что географические границы товарного рынка определены Управлением неверно.

При этом, кроме указания на учет при определении географических границ рынков, иных значимых факторов, развернутого обоснования решение УФАС не содержит. Не было представлено такого обоснования и в суд первой и апелляционной инстанций.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что наличие автодороги с твердым покрытием существенно влияет на экономические и технологические возможности приобретения товара Управлением является бездоказательным.

Делая вывод о целесообразности приобретения бензина и дизельного топлива на тех или иных АЗС, антимонопольный орган не учитывал фактические данные и предпочтения потребителей, а исходил из их предположительных возможностей.

Согласно пунктам 31-36 Порядка проведения анализа в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

Для проведения анализа товарного рынка указанный Порядок не предусматривает возможности исключения из состава хозяйствующих субъектов, действующих на территории данного товарного рынка юридических лиц либо индивидуальных предпринимателей, не представивших сведения в связи с неполучением корреспонденции в связи с истечением сроков хранения, отсутствием адресата, не сохранением информации ит.д. в течение исследуемого периода времени.

В связи с чем, при определении доли ЗАО "Тамбовнефтепродукт" на товарном рынке розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива должны были быть учтены объемы продаж всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию бензина и дизельного топлива на соответствующем рынке в анализируемый период времени.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в ходе проверки ответчиком в расчет состава рынка и доли заявителя на нем не взяты в общей сложности 78 субъектов. При этом, суд правильно указал на то, что данное количество является значительным.

Кроме того, в соответствии с Порядком проведения анализа, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При этом, суд первой инстанции правомерно посчитал недоказанным довод УФАС о том, что исключенные им из анализа хозяйствующие субъекты не могут оказать существенного влияния на определение долей хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках, в виду отсутствия этому документарного подтверждения.

Наличие не устраненных антимонопольным органом противоречий в сведениях о количестве хозяйствующих субъектов и объемах их реализации не позволяют однозначно определить состав и объем товарных рынков.

Учитывая фактические затраты Общества на текущий и капитальный ремонт, анализируя планируемые затраты, антимонопольный орган пришел к выводу, что затраты на текущий ремонт основных средств увеличились на 49 672,87 тыс. руб., на капитальный ремонт на 7 213,7 тыс. руб. относительно первоначально запланированных в бизнес - плане.

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, правильно посчитал, что данный вывод основан на неполных фактических данных и доказательствах.

Исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, критерии для определения понятия "превышения суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли" в действующих нормативных актах не установлены.

По мнению антимонопольного органа, необходимость расходов по капитальному и текущему ремонту автозаправочных станций заявителя отсутствовала, в силу того, что данные затраты не были запланированы в 2007 г.

Между тем, в ходе рассмотрения дела судом установлено, что корректировка бизнес-плана была произведена Обществом.

Также о запланированном характере затрат связанных с ремонтом АЗС свидетельствуют и договоры, заключенные ЗАО "Тамбовнефтепродукт" в начале 2008 года, исполнение которых пришлось на конец 2008 начало 2009 года, что и привело к значительному росту расходов.

Само по себе включение расходов в план не является неопровержимым доказательством необходимости, целесообразности или обоснованности затрат, так как в силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) хозяйствующий субъект осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Указанное выше подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 N 366-О-П, согласно которому, законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

При этом, апелляционному суду представляется правомерным применение судом первой инстанции по аналогии налогового законодательства для определения необходимости и обоснованности затрат.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае затраты на текущий и капитальный ремонт АЗС и АЗК, понесенные Обществом, напрямую связаны с его основной деятельностью по розничной реализации нефтепродуктов через сеть АЗС/АЗК.

Подавляющее количество АЗС, на которых был проведен ремонт, были введены в эксплуатацию а 2000-2004 г.г., эксплуатация в течение 4-8 лет привела к необходимости проведения текущего и капитального ремонта.

Суд первой инстанции правильно отметил, что в оспариваемом решении Управлением не приведены расчеты и показатели, которые свидетельствовали бы о том, что цена розничной реализации превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, отсутствует экономический анализ хозяйственной деятельности Общества, нет соответствующих расчетов, подтверждающих выводы Управления о резком росте доходности розничных продаж Общества от реализации топлива, не представлено доказательств получения Обществом дохода сверх уровня необходимого для обеспечения и производства и реализации нефтепродуктов.

Кроме того, из оспариваемого решения не представляется возможным установить в какой период 2008 года и какие конкретно цены являлись монопольно высокими, а также перечень АЗС, на которых были установлены монопольно высокие цены.

УФАС указывает на то, что рост торговой надбавки произошел в период с сентября 2008 г. по январь 2009 г. более чем в три раза, между тем, судом установлено и подтверждается материалами дела, что фактически данный рост произошел только в январе 2009 г., когда Обществом был проведен капитальный и текущий ремонт АЗС.

Относительно роста рентабельности, суд обоснованно принял во внимание следующее:

Обществом в материалы дела представлены доказательства того, что рентабельность продаж автомобильных бензинов А-76 в ноябре и декабре 2008 года, АИ-95 в сентябре, октябре и ноябре и дизельного топлива в ноябре имела отрицательное значение. Информация об этом доводилась до антимонопольного органа письмом руководства Общества от 23.03.2009 (исх. N 939).

Фактическое значение рентабельности продаж АИ-92 в январе 2009 года имело значение не 42,6 а 29,3. В приложении "Финансово-экономическое обоснование розничных цен реализации за январь 2009 г." Обществом была допущена техническая ошибка в строе "выручка от реализации" (средняя цена продажи) 1тн всего без НДС" указано 24 711,62 , а следовало 19 945,17.

Суд правильно указал на то, что данная информация доводилась до антимонопольного органа письмами руководства Общества от 08.12.2009 исх. N 4327 и от 24.12.2009 N 4565 и 20.01.2010 N 143.

Кроме этого, Обществом представлены в материалы дела доказательства того, что средняя рентабельность розничной торговли нефтепродуктами ЗАО "Тамбовнефтепродукт" за 2008 год составила 2,2 %, о чем сообщалось антимонопольному органу письмом руководства Общества от 08.12.2009 N 4327, а за 2009 года 3 % . Общая рентабельность предприятия от реализации нефтепродуктов за сентябрь 2008 г. - январь 2009 г. составляла от 3 до 16,5 %.

Согласно представленным Обществом сведениям, в среднем, затраты на реализацию во втором полугодии 2008 года существенно не изменялись.

Согласно представленной диаграмме N 2 во втором полугодии 2008 г. средние затраты составляют 4 029 руб. на тонну, что соответствует затратам в январе 2009 г. (4 001 руб.).

С учетом изложенного, суд правомерно посчитал недоказанным факт превышения установленных Обществом цен на бензины и дизельное топливо суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

При этом УФАС необоснованно указано, что основной составляющей затрат Общества являлись затраты, связанные с приобретением нефтепродуктов. Антимонопольный орган не учел, что основная деятельность ЗАО "Тамбовнефтепродукт" связана с розничной реализацией нефтепродуктов через свою сеть АЗС, что предполагает необходимость их содержания, ремонта, обеспечения соблюдения различных нормативных и экономических требований, которые позволяют непрерывно безопасно и на высоком уровне обеспечивать потребителей нефтепродуктами.

С учетом указанных обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС не соответствует статьям 4, 6, 10, 23, 50 Закона о защите конкуренции, Порядку N 108, нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности и подлежит признанию недействительным.

Поскольку указанное предписание антимонопольного органа выдано Обществу на основании его решения, незаконность оспариваемого решения влечет незаконность, выданного в соответствии с ним предписания.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к изложению позиции, заявленной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, они не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы.

Поскольку в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, государственные органы при подаче апелляционной жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины, вопрос о возврате или взыскании государственной пошлины с УФАС судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.07.2010 по делу N А64-8548/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов