Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 сентября 2010 г. по делу N А23-638/10А-9-25

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 20 сентября 2010 г. по делу N А23-638/10А-9-25
(извлечение)

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2011 г. N ВАС-981/11 в передаче настоящего дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя не явились, о месте и времени слушания дела, извещены надлежащим образом, от общества И.М.Е. - представителя (дов. от 03.09.2010 N 387 - пост.),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Р" на решение Арбитражного суда Калужской области от 15.03.2010 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 по делу N А23-638/10А-9-25, установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Калужской области (далее - ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Р" (далее - Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 15.03.2010 ЗАО "Р" привлечено к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе ЗАО "Р" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить, ссылаясь при этом на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов о наличии вины юридического лица фактическим обстоятельствам дела, нарушение прав ЗАО "Р" при составлении протокола об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения принявшего участие в судебном заседании представителя заявителя жалобы, суд кассационной инстанции считает состоявшиеся по настоящему делу судебные акты подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, 01.02.2010 на основании рапорта Л.Д.А. сотрудником ЦБППРиИАЗ УВД проведена проверка в аптечном пункте ЗАО "Р", расположенной по адресу: г. Калуга, ул. Т., д. 189, офис 14-15, в ходе которой выявлено, что реализация лекарственных препаратов "Аскорила Эспекторанта" сиропа отхаркивающего средства, сиропа от кашля емкостью 100 мл и "Амоксициллина" 10 таблеток по 0,5 г без рецептов врачей.

Данный факт зафиксирован в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 01.02.2010, акте покупки от 01.02.2010.

У фармацевта А.И.В. отобраны объяснения.

Кроме того, составлен протокол изъятия вещей и документов от 01.02.2010 г.

В отношении ЗАО "Р" в отсутствии законного представителя юридического лица - директора Общества, уведомленного надлежащим образом, составлен протокол об административном правонарушении от 18.02.2010 N 021707/218 по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1, ст. 28.1 КоАП РФ ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Р" к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявление и привлекая общество "Р" к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 40000 руб., суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

При осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензиат обязан соблюдать лицензионные требования и условия, под которыми понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий (статья 2 от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Часть 4 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Понятие грубого нарушения устанавливает Правительство Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416 (далее - Положение), осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а"-"д" пункта 4 Положения.

Согласно пункту 4 Положения лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах".

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

В пункте 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785, установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Судами установлено, что в Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, лекарственные средства "аскорил эспекторант" и "амоксициллин" отсутствует.

Оценив представленные в дело доказательства, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности факта несоблюдения обществом требований подп. "в" п. 4 Положения о лицензировании, что является грубым нарушением лицензионных требований при осуществлении деятельности и, соответственно, свидетельствует о наличии события административном правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 Кодекса.

Вместе с тем суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов об отсутствии вины общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения не достаточно обоснованными.

В данном случае органом, привлекающим общество к административной ответственности, является суд, поэтому именно суд при вынесении решения по делу должен был исследовать вопрос вины, оценив все доказательства, представленные УВД по Смоленской области в дело, а также доказательства общества об отсутствии вины в совершении вменяемого административного правонарушения.

Так, в частности, судом апелляционной инстанции не исследованы и не оценены доводы апелляционной жалобы об отсутствии вины ЗАО "Р" в совершении административного правонарушения, так как оно приняло все зависящие меры по соблюдению действующего законодательства, но при проведении проверочного мероприятия покупатель (Д.), по объяснениям фармацевта А.И.В., имеющей стаж работы фармацевтом 19 лет, был болен, и как фармацевтический работник не смогла отказать больному в помощи без уважительных причин.

Также в объяснениях от 01.02.2010 Агеева собственноручно написала, что предупреждала больного о применении препаратов только по назначению врача.

Для установления фактических обстоятельств, имевших место быть при контрольной покупке, суды не полностью выяснили обстоятельства о наличии вины в действиях Общества или ее отсутствии.

Статьей 26.1 Кодекса предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина общества в силу требований ст. 2.2 Кодекса и ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

Между тем, суд первой инстанции ограничился констатацией выявленных нарушений. При этом в нарушение ст. 29.10 Кодекса вопросы виновности лица, привлекаемого к ответственности, применительно к п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ судом не исследовались.

Не исследовались данные обстоятельства и судом апелляционной инстанции, хотя доводы об отсутствии вины заявлены Обществом в апелляционной жалобе.

Кроме того, кассационная инстанция отмечает следующее.

Из материалов дела следует, что административное правонарушение выявлено при проведении сотрудниками ЦБППРиИАЗ УВД по Калужской области проверочной покупки.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно ст. 13 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется, в том числе оперативным подразделениям органов внутренних дел Российской Федерации.

Частью 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Системное толкование изложенных норм права, позволяет сделать вывод о том, что требование, закрепленное ч. 7 ст. 8 указанного Закона, может рассматриваться как одна из форм ведомственного контроля за законностью оперативно-розыскной деятельности.

Как следует из акта проверки от 01.02.2010 и объяснений Д.А.В. покупка осуществлена сотрудником УВД по Тамбовской области Д.

Между тем, судами не учтено, что участие сотрудника милиции Д. при проведении проверочной покупки не свидетельствует о соответствии осуществленного оперативно-розыскного мероприятия требованиям Закона N 144-ФЗ, поскольку Д.А.В. вправе проводить проверочную закупку только на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако материалы дела не содержат доказательств вынесения компетентными органами соответствующего постановления на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ЗАО "Р".

Таким образом, поскольку при принятии обжалуемых судебных актов судами обеих инстанций не дана надлежащая правовая оценка обстоятельствам, связанным с наличием вины общества во вменяемом ему правонарушении, не исследовался вопрос о допустимости представленных органом внутренних дел доказательств, то решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело -направлению на новое рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции надлежит учесть изложенное.

В связи с тем, что согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ, ч. 5 ст. 30.2 КоАП, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 не предусмотрено взимание госпошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности, то уплаченная госпошлина по платежному поручению N 12755 от 30.06.2010 в сумме 2000 руб. подлежит возврату ЗАО "Р" как излишне уплаченная.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда Калужской области от 15.03.2010 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2010 по делу N А23-638/10А-9-25 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Р" излишне уплаченную государственную пошлину, перечисленную в федеральный бюджет по платежному поручению от 30.06.2010 N 12755, в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.