Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2023 г. по делу N 7У-3689/2023[77-1934/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шурдумовым А.Х, с участием:

прокурора Епишина В.В, осужденного Менделя Д.Н. с использованием системы видеоконференц-связи, адвоката Мухлаева А.Б. в интересах осужденного Менделя Д.Н, адвоката ФИО6 в интересах потерпевшего ФИО7

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу адвоката Мухлаева А.Б. в интересах осужденного Менделя Д.Н. на приговор Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 29 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 мая 2023 года в отношении Менделя Дмитрия Николаевича.

Заслушав доклад председательствующего судьи Леонтьева С.А. об обстоятельствах уголовного дела, характере принятых судебных решений, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного Менделя Д.Н. и его защитника Мухлаева А.Б, поддержавших доводы кассационной жалобы, адвоката ФИО6 в интересах потерпевшего ФИО7 о законности и обоснованности приговора, мнение прокурора Епишина В.В. об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 29 декабря 2022 года

Мендель Дмитрий Николаевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, с высшим образованием, не женатый, иждивенцев не имеющий, не работающий, ранее судимый:

15 июля 2014 года по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 11 июля 2013 года (ч. 1 ст. 112 УК РФ к 1 году обязательных работ) к 10 месяцам 17 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден 15 июля 2014 года из ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Ставропольскому краю в связи с отбытием назначенного наказания;

16 февраля 2021 года по ч. 1 ст. 119 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осуждён к лишению свободы:

- по ч. 2 ст.228 УК РФ на 5 лет;

- по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ на 6 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет;

на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 16 февраля 2021 года и в соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ окончательно назначено 8 (восемь) лет лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбывания наказания Менделя Д.Н. исчислять с момента вступления приговора в законную силу; в срок наказания в виде лишения свободы зачтено время содержания Менделя Д.Н. под стражей с 29 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, и время содержания под стражей в период с 1 июня 2022 года по 29 декабря 2022 года на основании п. "а" ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 мая 2023 года приговор изменён:

- постановлено исключить из приговора показания свидетеля ФИО8 в части сведений, ставших ему известными в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий от неназванных свидетелей, которые устно поясняли, что именно Мендель Д.Н. ударил ножом потерпевшего ФИО7, а также ссылки суда на протоколы очных ставок от ДД.ММ.ГГГГ между свидетелем ФИО10, потерпевшим ФИО7 и обвиняемым Менделем Д.Н.;

- постановлено указать, что условное осуждение в отношении Менделя Д.Н. отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ;

- постановлено указать, что окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ назначено Менделю Д.Н. по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч. 3 ст. 69 УК РФ, неотбытой части наказания, назначенного апелляционным приговором Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 16 февраля 2021 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- постановлено зачесть на основании п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы время содержания Менделя Д.Н. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, то есть до ДД.ММ.ГГГГ, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Мендель Д.Н. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, совершенном ДД.ММ.ГГГГ, а также в умышленном причинении тяжкого вреда здоровью ФИО7, опасного для жизни человека, совершенном ДД.ММ.ГГГГ с применением предметов, используемых в качестве оружия. Преступления совершены Менделем Д.Н. в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Мухлаев А.Б, не оспаривая приговор в части осуждения Менделя Д.Н. по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ, считает приговор в части доказанности вины Менделя Д.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, необоснованным. Указывает, что доказательств виновности Менделя Д.Н. в незаконном хранении наркотических средств в материалах дела не имеется. Полагает, что справка N-и о химическом исследовании, является недопустимым доказательством и подлежит исключению из приговора, поскольку в данном случае необходимо было проведение экспертизы, а эксперт при проведении исследования не предупреждался об уголовной ответственности. Указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании сведений о техническом средстве измерения, которым в ходе осмотра места происшествия определено место полимерного пакета с веществом растительного происхождения. Кроме того, сотрудники, проводившие данный осмотр, не имели технических средств для определения координат местности, в связи с чем установление места незаконного хранения наркотических средств является незаконным. Указывает, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Отмечает, что судом не дана оценка доводам о законности проведения химического исследования; законности предоставления на экспертизу изъятого вещества растительного происхождения; ходатайству о признании недопустимым справки N 540-и. Полагает, что показания свидетеля ФИО10 опровергаются видеозаписью регистратора служебного автомобиля ГИБДД, согласно которому отсутствует запись момента, когда из автомобиля был выброшен пакет. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО11, которая неоднократно эти показания меняла. Суды не дали должной правовой оценке данным доводам обвиняемого Менделя Д.Н. и стороны защиты.

Указывает, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Суд первой инстанции нарушил данное требование и в своем обвинительном приговоре пришел к выводу о виновности Мендель Д.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, то есть выводы свои сделал на предположениях, что выброшенный из автомобиля пакет с наркотическим средством принадлежит Мендель Д.Н, хотя нельзя сделать вывод о том, кто выбросил пакет с наркотическим средством. В ходе судебного разбирательства в суде второй инстанции обвиняемый Мендель Д.Н. полностью признал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "з" ч.2 ст. 111 УК РФ, в содеянном раскаялся. Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, по мнению автора кассационной жалобы, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В соответствии счастью 2 статьи 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. Суд апелляционной инстанции не учёл в качестве смягчающего обстоятельства признание Менделем Д.Н. своей вины в совершении преступления, предусмотренного п. "з" ч.2 ст.111 УК РФ, указав, что данное обстоятельство не является основанием для смягчения назначенного ему наказания.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Приговор в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, установленных судом с указанием места, времени, способа совершения преступлений, мотивов и целей их совершения. Судом дана полная и мотивированная оценка собранным доказательствам - показаниям подсудимого, показаниям потерпевшего ФИО7, свидетелей ФИО10, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО11, ФИО15, ФИО16 и других, а также протоколам следственных действий, экспертным заключениям, иным документам.

Вопреки доводам кассационной жалобы, виновность осужденного Менделя Д.Н. в совершении преступлений, за которые он осужден, установлена на основе исследованной в условиях состязательности и равноправия сторон совокупности доказательств, проверенных и оценённых судом по правилам ст. ст. 14, 17, 75, 87 - 89 УПК РФ.

Доводы кассационной жалобы адвоката Мухлаева А.Б. о неверной оценке действий Менделя Д.Н. по причинению им тяжкого вреда здоровью, и недоказанности совершения им преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, о несогласии с установлением места совершения преступления, о несогласии с проведённым исследованием наркотических средств, отсутствия оценки судом изменениям показаний свидетелей, были предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции, получили надлежащую оценку, соответствует выводам суда об установлении фактических обстоятельств дела, с которыми нельзя не согласиться.

Оснований для иной квалификации действий Менделя Д.Н. не имеется.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением прав и законных интересов участников процесса, с предоставлением им равных прав по выражению своей позиции, по представлению доказательств. Все ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, материалы, исследованные в ходе судебного следствия, были оглашены в связи с поступившими ходатайствами участников процесса, поэтому доводы жалобы осужденного в этой части также несостоятельны.

Наказание соответствует требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ. Оно является справедливым, отвечающим принципам уголовного судопроизводства и целям наказания.

Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, а также поводов для его смягчения, не усматривается, как и обстоятельств, не учтённых судом.

Учитывая все установленные по делу обстоятельства, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64, 73 УК РФ суд обоснованно не усмотрел. Не установлено таких оснований и при проверке кассационной жалобы.

Апелляционное рассмотрение по уголовному делу проведено в строгом соответствии с требованиями 389.13 УПК РФ, апелляционное определение в целом соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены.

В соответствии с описательно-мотивировочной частью приговора суд первой инстанции мотивировал свой вывод о наличии в действиях Менделя Д.Н. рецидива преступления только наличием у него судимости по приговору от 15 июля 2014 года за тяжкое преступление к лишению свободы (т.8 л.д. 27).

По приговору от 15 июля 2014 года Мендель Д.Н. имеет непогашенную судимость за тяжкое преступление, в соответствии с которой в действиях Менделя Д.Н. имеет место рецидив преступлений.

Однако от назначенного наказания по указанному приговору Мендель Д.Н. освобожден из зала суда в связи с отбытием наказания (т. 5 л.д. 1-13).

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание наказание назначается в исправительных колониях строгого режима.

Мендель Д.Н. совершил преступления при опасном рецидиве, но он не является лицом, ранее отбывавшим лишение свободы, поскольку в соответствии с п. "е" п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 N 9 "О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений" не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы в пределах срока нахождения его под стражей или под домашним арестом в качестве меры пресечения, поскольку оно не отбывало наказание в исправительном учреждении.

Таким образом, Мендель Д.Н. в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ должен отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

В связи с тем, что Мендель Д.Н. в результате неправильного осуждения к отбыванию наказания отбывал наказание в исправительной колонии строгого режима, срок отбытого им наказания подлежит зачёту в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с правилами ст. 72 УК РФ.

Такая правовая позиция сформулирована в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 марта 2023 г. N 8-п "По делу о проверке конституционности части третьей.1 статьи 72 Уголовного Кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина ФИО17", согласно которой федеральному законодателю надлежит установить правовое регулирование правил зачёта времени лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта).

Впредь до внесения федеральным законодателем в правовое регулирование изменений, вытекающих из настоящего Постановления, засчитывать срок лишения свободы, отбытого лицом в ошибочно назначенном ему исправительном учреждении более строгого вида, в срок лишения свободы, подлежащего отбытию на основании судебного решения, постановленного в результате пересмотра (отмены или изменения) первоначального приговора (иного судебного акта), надлежит посредством использования коэффициентов, установленных в настоящее время для зачёта в срок лишения свободы времени содержания под стражей.

Исходя из смысла постановления, на какие-либо исключения из этого правила в случае изменения более строгого вида исправительного учреждения на более мягкий Конституционным Судом не указано, а потому Судебная коллегия находит подлежащими применению по настоящему делу правила зачёта наказания, отбытого Менделем Д.Н. в исправительной колонии строгого режима, в срок наказания, назначенного ему в исправительной колонии общего режима.

С учетом указанной правовой позиции наказание, отбытое Менделем Д.Н. в исправительной колонии строгого режима с 3 мая 2023 года до направления его в исправительную колонию общего режима подлежит зачёту в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Зачёт времени содержания Менделя Д.Н. под стражей до вступления приговора в законную силу оснований изменять нет, поскольку суд апелляционной инстанции при определении зачёта сослался, в том числе и на ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которой зачёт обоснованно произведён в размере день за день, т.к. Мендель Д.Н. осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ..

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Апанасенковского районного суда Ставропольского края от 29 декабря 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 мая 2023 года в отношении Менделя Дмитрия Николаевича изменить, определить местом отбывания наказания, назначенного Менделю Д.Н, исправительную колонию общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы в исправительной колонии общего режима, наказание, отбытое Менделем Д.Н. в исправительной колонии строгого режима с 3 мая 2023 года до перевода его в исправительную колонию общего режима, из расчета один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный