Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 декабря 2023 г. по делу N 10-23247/2023

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио, судей фио, фио, при секретаре судебного заседания фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес Замай А.П., осужденного фио и его защитника - адвоката фио, осужденного фио и его защитника - адвоката фио, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов фио, фио, фио на приговор Люблинского районного суда адрес от 16 июня 2023 года, которым

фио, родившийся 16 мая 1994 года в адрес, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, неработающий, холостой, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее судимый:

- 08 июля 2021 года Люблинским районным судом адрес по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3 лет 6 месяцев, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет 6 месяцев;

по ч.1 ст. 228.3 УК РФ к ограничению свободы сроком на 7 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, с применением положений п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет.

На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Люблинского районного суда адрес от 08 июля 2021 года.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному фио по настоящему приговору наказанию частично присоединено наказание, неотбытое им по приговору Люблинского районного суда адрес от 08 июля 2021г. и окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

фио, родившийся 29 сентября 1989 года в адрес, адрес, БССР, гражданин Российской Федерации, со средне-специальным образованием, нетрудоустроенный, холостой, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет 3 месяца, по ч.1 ст. 228.3 УК РФ к ограничению свободы сроком на 6 месяцев.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, с применением положений п. "б" ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 3 месяца 10 дней.

Мера пресечения в отношении фио и фио до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора суда в законную силу.

Время фактического задержания и содержания фио под стражей с 28 января 2022 года, фио с 09 февраля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено каждому в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Этим же приговором фио и фио признаны виновными в совершении покушения на незаконное производство, сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, совершенные организованной группой; в совершении незаконного хранения прекурсоров наркотических средств, в крупном размере.

Преступления, как установлено судом первой инстанции, совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, имевших место в адрес.

В ходе судебного заседания суда первой инстанции фио вину по всем преступлениям не признал; фио частично признал вину по ч. 1 ст. 228.3 УК РФ, вину по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не признал.

В апелляционной жалобе адвокат фио, действуя в защиту осужденного фио, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным. Указывает на неустановлении точного размера наркотического средства, переданного курьеру Жусупову, на противоречия при определении данного размера в справке об исследовании и экспертном заключении. Приводит доводы о нарушении курьером Жусуповым договора об оказании услуг сервиса "Яндекс.Доставка" и несовершении им действий по не приему груза. Отмечает, что свидетели фио и фио не были допрошены в судебном заседании, при этом судом необоснованно отказано в направлении запроса в Отряд пограничного контроля ФСБ России в МАП Шереметьево о пересечении данными лицами государственной границы РФ, чем нарушены права стороны защиты на признание недопустимыми доказательствами протоколов допросов и очной ставки с участием фио и Рысова. Обращает внимание, что свидетель фио употребляет наркотические средства, что не опровергает показания фио о том, что наркотики изначально находились в кармане кофты, которую свидетель забыла у фио. Защитник указывает на имеющиеся в протоколе очной ставки замечания адвоката, при этом данный свидетель показания свои не дополнила и на данные замечания следователь не отреагировала. Отмечает, что свидетель фио не была допрошена в судебном заседании, при этом судом были оглашены ее показания.

В приговоре имеется ссылка на скриншоты переписки между фио и фио, которые не были исследованы судом. Указывает на отсутствие доказательств виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, при этом версии о принадлежности указанных наркотических средств фио либо Жусупову и Рысову, судом не были проверены. По преступлению, совершенному фио и фио, адвокат приводит показания фио, указывает, что последний пытался уйти от уголовной ответственности, предполагая, что фио дал против него показания. Отмечает, что фио арендовал квартиру и необходимость снимать комнату у фио у него отсутствовала. Доводы фио о том, что он безвозмездно сдавал комнату фио, но при этом покупал у последнего наркотические средства, по мнению защитника, нелогичны и экономически необоснованным. Указывает, что показания фио в приговоре изложены неверно в части передачи наркотических средств фио. Представленные в суд доказательства и свидетели указывают на то, что фио, который не имел законного источника дохода, сам систематически сбывал наркотические средства и помогал своей семье, что учтено судом как смягчающее обстоятельство. Автор апелляционной жалобы указывает, что фио неоднократно изменял свои показания, не сообщал о наличии ключей от квартиры у фио, в ходе обыска были установлены обширные объемы изъятого и фио, проживая в этой квартире, не мог эти предметы не замечать, при этом постановление о производстве обыска и сам обыск защитой фио не оспаривались, тогда как из квартиры были изъяты наркотические средства, прекурсоры, химическое оборудование и реактивы. Приводит доводы о том, что фио действовал самостоятельно, в его действиях признаков организованной группы не имеется, и доказательства участия фио отсутствуют, на наркотических средствах либо оборудовании, применявшемся при их изготовлении, отпечатки пальцев фио не обнаружены. Просит приговор суда отменить и фио оправдать.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат фио, действуя в защиту осужденного фио, выражает несогласие с приговором суда, полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, также допущено существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона. Приводит доводы о недопустимых доказательствах, полученных по результатам оперативно-розыскных мероприятий, что по делу не установлен и не допрошен источник информации о противоправной деятельности фио Анализирую Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", считает, что материалами уголовного дела не доказано использование специального оборудования, использование специального приспособленного под эти цели помещения, изготовление наркотических средств партиями. Вывод суда о том, что действия фио были направлены именно на сбыт изъятого в его квартире наркотических средств, является предположительным, сам по себе объем обнаруженного наркотического средств, в также средства его расфасовки не могут однозначно свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств. Отмечает, что к показаниям сестер фио необходимо отнестись критически, поскольку обстоятельства приобретения ими наркотических средств у фио не были установлены. Экспертным заключением от 03 мая 2022 года установлен амфетамин, полученный опытным путем отбора проб и проведения соответствующих манипуляций, рассчитан теоритически, он не был расфасован и приготовлен к сбыту. Умысел фио на распространение изъятого в его жилище наркотического вещества по делу не установлен. Излагая показания фио, подтвержденные, по мнению защитника, свидетелем фио, указывает, что наркотические средства в квартире фио хранил и сбывал фио.

Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 35 УК РФ, Постановление Пленума Верховного суда от 29 ноября 2016 года "О судебном приговоре" адвокат приводит в жалобе характеристики организованной группы и делает вывод об отсутствии данного квалифицирующего признака в указанном преступлении. Адвокат указывает, что акт обследования жилого помещения составлен с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, фототаблица или схема в данному акту не составлялись, акт не содержит сведений о том, каким образом были упакованы изъятые предметы в квартире, в связи с чем невозможно идентифицировать в каких коробках находились изъятые предметы и в каких конвертах находились наркотические средства. Адвокат указывает, что о нахождении в квартире наркотического средства и психотропного вещества фио сообщил сразу сотрудникам полиции, при этом добровольная выдача данных средств не была надлежащим образом оформлена. Считает, что суд не обоснованно привел в приговоре показания сотрудника полиции фио, поскольку он не смог сообщить источник своей осведомленности о том, что фио занимается сбытом наркотических средств, сотрудник Чепурнов не допрошен, что ставит под сомнения законность обращения в суд за разрешением проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении фио. Карточка происшествия содержит сведения о времени полученной информации о хранении и сбыте наркотических средств, именно в момент начала обследования жилого помещения фио. Защитник считает, что какие-либо доказательства, опровергающие позицию осужденного и бесспорно свидетельствующие о направленности умысла фио именно на сбыт наркотических средств, организованной группой, стороной обвинения представлено не было и приговор суда построен на предположениях.

Указываете, что фио осужден по ч. 1 ст. 228.3 УК РФ в совершении тех же действий в отношении прекурсоров, которые квалифицированы как хранение, а в отношении наркотических средств - подготовка к сбыту организованной группой, что свидетельствует о том, что суд неверно оценил субъективное отношение фио к различным видам веществ, находящихся у него в квартире и их

дальнейшей судьбе. Полагает, что суд нарушил положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ, поскольку неправильно применил уголовный закон, не ту статью, не те пункты и части особенной части УК РФ. Адвокат фио просит приговор суда изменить и исключить квалификацию действия фио по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и квалифицировать его действия в части наркотических средств по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат фио, действуя в защиту осужденного фио, выражает несогласие с приговором суда, считает судебное решение незаконным и необоснованным. Полагает, что в ходе судебного разбирательства не были установлены доказательства, достоверно свидетельствующие о совершении фио преступлений, за которые он осужден, при этом в его действиях имеется состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 228 УК РФ, что он не отрицает, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании указывал, что наркотические средства хранил для личного употребления. Конкретная информация о фактах сбыта фио наркотических средств и психотропных веществ по делу не установлена и показания свидетеля фио в этой части являются недопустимыми. Мобильный телефон, изъятый у фио, не признан вещественным доказательством. Само по себе количество добровольно выданных фио наркотических средств не может свидетельствовать о наличии у него умысла на его сбыт. Адвокат считает, что при назначении наказания фио суд не принял во внимание положения ст.ст. 60, 61 УК РФ, не учел обстоятельства, смягчающие наказание: влияние назначенного наказания на исправление осужденного, что ранее он не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учете в НД и ПНД не состоит. По делу отсутствуют обстоятельства, отягчающие наказание. Полагает, что суд необоснованно не применил при назначении наказания положения ст.ст. 64, ст. 73 УК РФ. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия фио с. ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением положения ст. ст. 64, 73 УК РФ в минимально возможном размере.

В возражениях на доводы апелляционных жалоб первый заместитель Люблинского межрайонного прокурора адрес фио делает вывод о законности и обоснованности приговора, справедливости назначенного фио и фио наказаний, и просит приговор суда по доводам апелляционных жалоб оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный фио и адвокат фио поддержали доводы апелляционной жалобы данного защитника, возражали по доводам апелляционных жалоб в интересах фио; осужденный фио и адвокат фио поддержали доводы апелляционных жалоб адвокатов фио и фио, возражали по доводам апелляционной жалобы адвоката фио, прокурор Замай А.П. возражала по доводам апелляционных жалоб адвокатов и просила приговор суда изменить: исключить из показаний свидетеля фио указание на обстоятельства, ставшие ему известные со слов фио и фио, уточнить в резолютивной части приговора, что условное осуждение фио отменено на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ, приговор в части уничтожении вещественных доказательств отменить и направить дело в этой части на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе, в остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

В обосновании вывода о виновности фио в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, за совершение которого он осужден, судом в приговоре приведены следующие доказательства:

показания свидетеля фио об обстоятельствах приобретения наркотического средства в виде каннабиса и психотропного вещества в виде амфетамина с фио у фио;

показания свидетеля фио, данные в ходе предварительного следствия в ходе очной ставки с фио и оглашенные в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах приобретения марихуаны у фио с использованием мессенджера "Телеграмм", перевода ему денежные средства, после чего он отправлял ей посылку через "Яндекс.Доставка" или "Яндекс.Такси"; 23 января 2022 года она примерно в 18 часов 00 минут написала в приложение "Телеграмм" фио и попросила отправить ей посылку с "Дымом" - марихуаной, вес посылки составлял 10 грамм, они договорились о доставке посылки в тот же день, оплату она должна была осуществить после доставки через перевод на банковский счет, в тот же день она посылку не получила, о чем сообщила фио, который пытался связаться с доставкой, но курьер на связь не выходил, потом фио перестал выходить на связь; ей кофту фио возвращать не должен был; добавила, что со стороны сотрудников полиции никакого давления на нее не оказывалось;

показания свидетеля фио, данные в ходе предварительного следствия в ходе очной ставки с фио и оглашенные в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, о том, что 23 января 2022 гола примерно в 19 часов 30 минут через приложение "Яндекс про", поступил заказ, с ним созвонился заказчик и сказал адрес, куда надо приехать, где его встретит человек и передаст пакет, он приехал с другом по указанному ему адресу, потом мужчина переда ему полиэтиленовый пакет, при этом он вел себя странно, смотрел по сторонам и вел себя неестественно, данный пакет он должен был отвезти по указанному им адресу и телефону; потом его друг предложил посмотреть, что находится в пакете, он согласился, поскольку человек, который передал ему пакет, вел себя подозрительно, в пакете находилась кофта и в ее кармане сверток из полимерного материала желтого цвета, поскольку в данном свертке могло находиться наркотическое средство он (фио) сообщил об этом в полицию, впоследствии сотруднику полиции, в присутствии понятых, он выдал сверток;

также письменные доказательства, исследованные с участием сторон: карточка происшествия от 23 января 2022 года, согласно которой фио сообщил о том, что по адресу: адрес он подозревает курьера в том, что он везет наркотики, т.к. считает, что в пакете находится что-то подозрительное; карточка происшествия от 23 января 2022г, согласно которой Асанов сообщил о хранении и сбыте наркотиков, а именно: ему позвонил племянник фио, который работает в доставке в ООО "Яндекс-Такси" и сообщил, что он забрал у клиента посылку, клиент очень странно себя вел, и отъехав от того места, он решилвскрыть посылку, там оказалась куртка, в кармане которой находится пакет, предположительно с наркотическим средством; протокол добровольной выдачи предметов и документов, согласно которому, находясь по адресу: адрес фио добровольно выдал сверток из полимерного материала с веществом светло-зеленого цвета, растительного происхождения; скриншотами переписки фио и фио об отправлении посылки; протоколом проверки показаний на месте от 24 января 2022 года, согласно которому свидетель фио указал точное место, где ему 23 января 2022 года был передан пакет с неизвестным содержимым, потом были вызваны сотрудники полиции и он выдал пакет с неустановленным содержимым, с фото-таблицей к нему; протоколом личного досмотра фио, согласно которого в ходе его личного досмотра он добровольно выдал мобильный телефон марки "Айфон8+" с сим-картой; акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения фио, согласно которого фио отказался от прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения; протокол осмотра предметов, в ходе которого осмотрен мобильный телефон, изъятый у фио, было установлено, что в ячейке "галерея" в папке "недавно удаленные" были обнаружены изображения с участками местности, обозначенные стрелками и с координатами местности; справка об исследовании и заключение эксперта, согласно которым вещество растительного происхождения, добровольно выданное фио, является наркотическим

средством - каннабис (марихуана), размер которого определен с учетом высушивания и израсходованной массы при первоначальном исследовании вещества; постановление о признании вещественными доказательствами мобильного телефоном марки "Айфон 8+" и веществом, добровольно выданным фио

В обосновании вывода о виновности фио и фио в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.3 УК РФ, за совершение которых они осуждены, судом в приговоре приведены следующие доказательства:

показания свидетеля фио, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах его нахождения в квартире с фио, где они употребляли наркотические средства, впоследствии были задержаны, был произведен их личный досмотр и обследование жилого помещения, согласованного Московским городским судом, фио перед началом осмотра, сообщил, что в его квартире находятся наркотические средства; ему (фио) известно, что фио проживал в одной из комнат в квартире фио, где изготавливал наркотические средства - мефедрон, амфетами, с целью их сбыта, фио приобретал наркотические средства у фио, также сбывал их лицу по имени Андрей, за что получал денежное вознаграждение, кроме того, фио приобретал компоненты для изготовления амфетамина; в ходе очной ставки с фио, свидетель фио дал аналогичные показания;

показания свидетеля фио, данные в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах его участия в качестве понятого в ходе осмотра места происшествия, с участием второго понятого и фио, где в квартире было произведено изъятие различных предметов, о чем был составлен акт, был с его участием произведен личный досмотр фио, у которого был изъят мобильный телефон; в ходе очной ставки с фио, свидетель фио дал аналогичные показания;

показания свидетеля - сотрудника полиции фио, данные в суде и на стадии предварительного следствия, оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, об обстоятельствах задержания фио, проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" и личного досмотра фио; в ходе очной ставки с фио, свидетель фио дал аналогичные показания;

также исследованные, с участием сторон: акт обследования жилого помещения, проведенного на основании постановления Московского городского суда от 04 февраля 2022 года, согласно которому по адресу: адрес было проведено обследование жилого помещения, в ходе которого обнаружены и изъяты пакеты с порошкообразным веществом, емкости с жидкостью, стекла, пластиковые карта и лезвия со следами порошкообразного вещества, контейнеры, респиратор, стеклянные колбы с веществом, упаковка с бумажными фильтрами и сами фильтры, весы, свертки, курительные трубки, ноутбук, воронки и другие емкости со следами веществ; справки об исследовании и заключения экспертов, согласно выводам которых установлено, что вещества, изъятые в ходе обследования жилого помещения, содержит в своем составе психотропное вещество-амфетамин, наркотические средства -каннабис (марихуана), мефедрон (4-метилметкатинон), определена масса данных веществ, в том числе сухой остаток жидкостей, обнаружены на поверхностях, изъятых предметов, следы психотропного вещества - амфетамин, наркотических средств - мефедрона (4-метилметкатинона), тетрагидроканнабинола, установлено, что вещество массой 3, 62 г, содержит в своем составе 1-фенил-2-нитропропен и является прекурсором; заключение эксперта, согласно выводов которого в результате проведенных исследований установлены, что перекопированные на отрезок дактопленки, изъятые в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, следы ладони - оставлены ладоней руки фио, следы пальцев руки и следы ладони - оставлены пальцами руки и ладоней руки фио; акт медицинского освидетельствования на состояние опьянения в отношении фио, согласно которому в моче фио обнаружены каннабиноиды, и установлено состояние опьянения; постановление о признании вещественными доказательствами веществ и предметов, следов ладоней и пальцев, изъятых в ходе обследования жилого помещения по адресу: адрес, другие доказательства, исследованные в ходе судебного заседания.

Суд первой инстанции, исследовав все собранные доказательства в совокупности, привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, а также указал мотивы и основания, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Как усматривается из приговора, устанавливая виновность осужденных фио и фио, суд, в том числе, сослался на показания сотрудника полиции фио в части содержания устных пояснений, данных фио в ходе обследования жилого помещения и на рапорта об обнаружении признаков преступлений.

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя в соответствии ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации и в силу ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением рассмотрения уголовного дела в особом порядке.

Таким образом показания сотрудника полиции фио об обстоятельствах совершения преступления, ставших известными ему со слов фио в ходе обследования жилого помещения, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденных в инкриминируемых преступлениях и подлежат исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре суда.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств рапорты об обнаружении признаков преступлений, поскольку они не относятся к иным документам, предусмотренным п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 140, ст. 143 УПК РФ, рапорт является служебным документом, служащим поводом к возбуждению уголовного дела.

Исключение из числа доказательств показания указанного свидетеля в части содержания пояснений данных фиоЕ, и рапортов об обнаружении признаков преступлений, не влияет на оценку совокупности других исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, как достаточных для вывода о виновности осужденных фио и фио

Каждое из остальных доказательств, приведенных выше, оценено судом первой инстанции с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом, относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 84, 86 УПК РФ.

Вопреки доводам стороны защиты, оснований не доверять показаниям свидетелей фио, фио по факту сбыта наркотических средств фио, данным ими на стадии предварительного следствия и оглашенными на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, судебная коллегия не усматривает. Возможность их оспорить была предоставлена фио при производстве очных ставок между ними, их явку в суд первой инстанции обеспечить не представилось возможным. Доводы адвоката фио о наличии замечаний адвоката при проведении очной ставки между фио и фио не свидетельствует о недопустимости данного доказательства, поскольку как следует из ее содержания фио указала, что со стороны сотрудников полиции никакого давления на нее не оказывалось, допрошенная в судебном заседании следователь фио пояснила, что фио давала последовательные показания, никакого давления при поведении очной ставки на нее не оказывалось. Участвующие в ходе очной ставки фио и его защитник не были лишены возможности задавать фио вопросы. В связи с чем суд обоснованно положил показания данных свидетелей в основу обвинительного приговора.

Доводы адвоката фио о том, что курьер фио совершил действия не предусмотренные договором об оказании услуг сервиса "Яндекс.Доставка", в результате чего были вызваны сотрудники полиции и впоследствии в переданном фио свидетелю фио пакете обнаружен сверток с наркотическом средством, не опровергают установленные по делу фактические обстоятельства и выводы суда о виновности фио в совершении покушения на сбыт наркотического средства фио

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы адвоката о том, что показания свидетеля фио не могут быть достоверными по причине того, что она является наркозависимым лицом, поскольку показания данного лица, данные на предварительном следствии, подтверждаются исследованными доказательствами, в том числе скриншотами переписки между фио и фио, исследованными в судебном заседании согласно протоколу судебного заседания, показаниями свидетеля фио адрес несогласия стороны защиты с данной судом оценкой доказательств не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона.

Принимая во внимание, что показания свидетеля фио не приведены в приговоре, доводы адвоката фио о недопустимости протокола допроса данного свидетеля не подлежат оценки судебной коллегией.

Суд первой инстанции обоснованно признал заслуживающим доверие заключения судебных экспертиз, поскольку выводы экспертов мотивированы и обоснованы, заключения составлены экспертом без нарушений норм УПК РФ, ответы на поставленные вопросы были даны в полном объеме с учетом полномочий и компетенции экспертов, оснований для того, чтобы подвергать сомнению выводы проведенных экспертиз, у суда первой инстанции не имелось. Доводы адвоката фио о неустановлении точного размера наркотического средства, переданного курьеру Жусупову, о противоречиях при определении размера запрещенного вещества, являются несостоятельными, поскольку размер наркотического средства установлен с учетом израсходованной и высушенной массы при исследованиях. Какие-либо противоречий выводы экспертов не содержат.

Таким образом нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела по факту совершенного фио покушения на незаконный сбыт наркотических средств фио, не допущено.

Показания свидетелей фио, фио, фио, участвующих при обследовании жилого помещения, согласуются между собой, не имеют существенных противоречий в части процедуры обследования жилого помещения и изъятых в ходе этого предметов. Оглашенные в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показания, данные указанными лицами в ходе предварительного следствия, свидетели подтвердили.

Оснований не доверять показаниям осужденного фио, данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в порядке ст. 276 УПК РФ, в части совершения им и фио действий, связанных с оборотом наркотических средств, которые были изъяты в квартире фио, у суда не имелось, поскольку они согласуются с другими доказательствами, собранными по делу, в том числе показаниями свидетеля фио, заключением эксперта о том, что следы пальцев и ладони руки, перекопированные на отрезок дактилопленки, и изъятые по адресу проживания фио, оставлены фио и фио, и объективно подтверждающими виновность фио и фио в совершении преступлений.

При этом судом дана оценка показаниям свидетеля фио, данным в судебном заседании, о том, что ему ничего не известно о распространении фио наркотиков и лаборатории в квартире фио, и учтено, что свидетель является другом фио и знакомым фио, в связи с чем обстоятельства случившегося указывает в более благоприятном виде для подсудимых.

Судебная коллегия принимает во внимание, что стороной защиты в апелляционных жалобах приведены лишь выдержки из показаний допрошенных свидетеля Строгонова и осужденного фио, которым стороной защиты дана своя оценка, тогда как судом приведены в приговоре показания, которые даны указанными лицами в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, с учетом вопросов участников процесса в ходе судебного следствия. Исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. Тот факт, что выводы суда не совпадают с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене судебного решения.

Версия фио и фио об их непричастности к сбыту наркотических средств, психотропных веществ, высказанная в суде первой инстанции, обоснованно расценена судом как способ защиты с целью избежать уголовной ответственности за содеянное.

Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ, судом первой инстанции и судебной коллегией по делу не установлено.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при собирании и закреплении доказательств органами предварительного следствия допущено не было. Оперативно-розыскное мероприятие в виде "Обследование жилого помещения" проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", при наличии достаточных к тому оснований и в целях решения задач, указанных в ст. 2 названного закона, и на основании постановлений Московского городского суда о разрешении проведения данного оперативно- розыскного мероприятия. Как видно из акта обследования жилого помещения, перед началом обследования участвующим лицам были разъяснены их права и обязанности, порядок производства обследования, которое проводились в присутствии фиоЕ и привлеченных незаинтересованных лиц. Последовательность совершаемых в ходе обследования действий и их результаты подробно описаны в акте обследования, по окончании обследования жилого помещения, от участвующих лиц заявления и замечаний не поступило. Как следует из оглашенных показаний свидетелей фио, фио, фио, как и самого фио, данных в ходе предварительного следствия, нарушений свидетельствующих о недопустимости доказательства в виде акта обследования жилого помещения допущено не было и в этой части доводы адвоката фио судебная коллегия признает несостоятельными.

Вопреки утверждениям стороны защиты, суд правильно не нашел оснований для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, поскольку из описаний поступивших на экспертные исследования объектов усматривается, что последовательному химическому исследованию подверглись именно изъятые при обследовании жилого помещения вещества и предметы. Указанные экспертизы содержат аргументацию выводов, которые являются ясными и полными, не содержат противоречий.

Вопреки доводам жалобы адвоката фио, суд дал оценку показаниям свидетелей защиты - фио и фио, доверяя их показаниям в части употребления в квартире фио наркотических средств, которыми их угощали фио и фио, при этом в остальной части показания фио и ее сестры фио, являющейся девушкой фио, суд не принял во внимание обоснованно, поскольку данные лица заинтересованы в положительном для последнего исходе данного уголовного дела.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что признаков добровольной выдачи запрещенного к свободному обороту вещества, исключающей уголовную ответственность осужденного фио, в настоящем деле не усматривается. При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, судом установлены достаточно полно и объективно. Вопреки доводам защитников, обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 297, 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, мотива и цели преступлений, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденных.

Указанные выше доказательства, положенные в основу приговора, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно, объективно исследованы в судебном заседании в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ, сомнений в достоверности не вызывают и в своей совокупности опровергают доводы жалоб о невиновности осужденных в изложенных преступных деяниях.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности и доказанности вины фио по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, фио и фио по ч. 1 ст. 228.3 УК РФ.

Судом первой инстанции квалифицированы действий фио и фио по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконное производство, сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, совершенные организованной группой, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Судебная коллегия полагает, что вывод суда о том, что в действиях осужденных установлено незаконное производство наркотических средств, психотропных веществ, является необоснованным.

В частности, судом первой инстанции установлено, что фио и фио с использованием соответствующего оборудования, предметов, химических компонентов и прекурсоров, изготовили: наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой сумма, наркотическое средство - каннабис (марихуана) общей массой сумма, психотропное вещество амфетамин общей массой 87, 37 гр, что является крупным размером.

В свою очередь, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" указано, что под незаконным производством наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (статья 228.1 УК РФ) следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, направленные на серийное получение таких средств или веществ из растений, химических и иных веществ.

По смыслу закона, для квалификации действий лица как незаконного производства наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов должно быть установлено, что совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия направлены на серийное получение таких средств или веществ, что предполагает их изготовление периодически повторяющимися партиями.

Данные разъяснения Верховного суда Российской Федерации оставлены судом первой инстанции без внимания, о чем также указала адвокат фио в апелляционной жалобе.

Вместе с тем, из установленных судом фактических обстоятельств дела не усматривается, что в действиях осужденных имело место незаконное производство запрещенных веществ, поскольку в приговоре не содержится данных о том, какими партиями осужденные производили наркотические средства и психотропные вещества, в чем выражалась серийность такого производства, что является обязательным при квалификации действий осужденных, как незаконное производство наркотических средств и психотропных веществ.

При этом фактические действия фио и фио, количество изъятых запрещенных веществ разного вида, свидетельствуют о наличии у них преступного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере. Довести свой преступный умысел до конца они не смогли по не зависящим от них обстоятельствам, поскольку были задержаны сотрудниками правоохранительных органов.

Кроме того, суд первой инстанции, установив, что преступление совершено в составе организованной группы, по сути не привел доказательств, которыми подтверждаются его выводы об устойчивости, высокой организации и структуре преступной группы, длительности существования, сложной иерархии и правил поведения внутри группы, а потому квалифицирующий признак - совершение преступления в составе организованной преступной группы подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что фио и фио, покушались на совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, что подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, из которых следует, что действия фио и фио носили явно согласованный и совместный характер, охватывались единым преступным умыслом, дополняли друг друга, облегчая достижение намеченной ими единой преступной цели, при этом каждый из соучастников, выполнял отведенную ему роль в данном преступлении, что указывает на их предварительную договоренность о совершении преступления и совместное участие в нем.

В связи с этим действия фио и фио следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

В остальной части квалификация содеянного в приговоре дана верная и надлежащим образом мотивирована. Оснований для иной квалификации действий осужденных, в том числе фио по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. При этом, с учетом вынесенных изменений и исключения осуждения фио и фио за совершение преступления в составе организованной группы, из описательно-мотивировочной части приговора при изложении обстоятельств преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.3 УК РФ, необходимо исключить указание на его совершение организованной группой.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ. Вопреки доводам стороны защиты, в ходе предварительного расследования и в судебном заседании каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. В ходе судебного следствия ходатайства стороны защиты рассмотрены с вынесением мотивированных решений, необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств судебной коллегией не установлено. Нарушений, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, допущенных в досудебном производстве по уголовному делу и являющихся препятствием к постановлению судом приговора, неустранимых судом, не установлено и оснований для возвращения дела прокурору у суда не имелось.

Наказание осужденным фио и фио, за преступления по которым они осуждены, в виде лишения свободы и ограничения свободы, назначено судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени и характера общественной опасности совершенных преступлений, с учетом влияния назначенного наказания на условия жизни каждого из осужденных, их семейного положения, данных об их личностях и обстоятельств, смягчающих наказание осужденных: фио, наличие на иждивении матери, брата и двоих малолетних сестер, длительное содержание в условиях следственного изолятора в силу ч.2 ст. 61 УК РФ; фио частичное признание своей вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, добровольное пожертвование в Фонд "Подари жизнь", наличие на иждивении матери, сестры, состояние здоровья матери, длительное содержание в условиях следственного изолятора в силу ч.2 ст. 61 УК РФ.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающими наказание осужденных, судебная коллегия не усматривает.

Суд первой инстанции привел в приговоре убедительные мотивы, свидетельствующие об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ.

Принимая во внимание вносимые в приговор изменения, подлежит смягчению фио и фио наказание по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. При этом, при смягчении наказания по указанному преступлению и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, и фио по правилам ст. 70 УК РФ, судебная коллегия учитывает положения ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, а также все установленные по делу данные о личности осужденных, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей, и применяет принцип поглощения менее строгого наказания более строгим по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым уточнить, что при отмене условного осуждения по приговору Люблинского районного суда адрес от 08 июля 2021 г. в отношении фио необходимо руководствоваться ч. 5 ст. 74 УК РФ, с учетом тяжести совершенных им преступлений.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ и изменению не подлежит.

В силу п. 5 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции принял решение об уничтожении всех изъятых в ходе обследования жилого помещения вещественных доказательств, хранящихся в камере хранения УОТО ГУ МВД России по адрес, без описания видов, количества и характеристик данных веществ и предметов. Кроме того, суд оставил без внимания, что постановлением следователя 3 отдела СЧ по РОПД СУ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес от 22 ноября 2022 года из данного уголовного дела выделены материалы по факту приобретения наркотических средств. При принятии решения об уничтожении вещественных доказательств, судом не установлено, приобщались ли к материалам выделенного уголовного дела в качестве вещественных доказательств данные доказательства.

При таких обстоятельствах решение суда в части уничтожении вещественных доказательств, подлежит отмене с передачей дела в данной части на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. ст. 397, 399 УПК РФ.

Иных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства и уголовного закона, в том числе прав осужденных, влекущих отмену судебного решения, органами предварительного следствия и судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люблинского районного суда адрес от 16 июня 2023 года в отношении фио, фио изменить, исключить ссылки на показания свидетеля фио об обстоятельствах совершенного преступления, ставших известными ему со слов фио в ходе обследования жилого помещения и на рапорта об обнаружении признаков преступлений, как на доказательства вины фио и фио;

исключить осуждение фио и фио по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за незаконное производство наркотических средств и психотропных веществ, за совершение преступления в составе организованной группы;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении обстоятельств преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.3 УК РФ, указание на его совершение организованной группой.

Переквалифицировать действия фио и фио с ч. 3 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Смягчить фио наказание ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить фио наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 10 месяцев.

Отменить условное осуждение по приговору Люблинского районного суда адрес от 08 июля 2021 г в отношении фио на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному фио по настоящему делу наказанию частично присоединить наказание, не отбытое им по приговору Люблинского районного суда адрес от 08 июля 2021г. и окончательно назначить фио наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 4 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Смягчить фио наказание ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 01 месяца лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить окончательно фио наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 01 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в части разрешения вопроса об уничтожении вещественных доказательств отменить, передать уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, через суд первой инстанции, постановивший приговор, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: