Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 сентября 2009 г. N Ф04-6020/2009(20748-А27-15) При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль и НДС суду необходимо проверить обстоятельства, указанные налоговым органом в оспариваемом решении в подтверждение вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде упрощенной системы налогообложения, в их совокупности и взаимосвязи и разрешить спор в полном соответствии с нормами материального и процессуального права (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 28 сентября 2009 г. N Ф04-6020/2009(20748-А27-15)
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 мая 2011 г. N Ф04-6020/09 по делу N А27-1757/2009

Общество с ограниченной ответственностью "Подорожник-Санкт-Петербург" (далее - ООО "Подорожник-Санкт-Петербург", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 01.08.2008 N 10 в части доначисления налогов на сумму 49 746 541 руб. и пени в размере 18 273 490 руб.

Решением от 02.04.2009 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Указывает, что вывод суда о дате создания Ф. Т.Н. трех юридических лиц: общества с ограниченной ответственностью "Комбинат компонентов Подорожник" (далее - ООО "Комбинат компонентов Подорожник"), общества с ограниченной ответственностью "Производство мясных изделий" (далее -ООО "Производство мясных изделий"), общества с ограниченной ответственностью "Производство сыра и соусов" (далее - ООО "Производство сыра и соусов"), которая не была установлена при проведении налоговой проверки и не отражена в решении N 10, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что все имущество ООО "Комбинат компонентов Подорожник" передавалось в аренду формально и фактически использовалось взаимозависимыми обществами как единый производственный комплекс.

Указывает, что суды приняли в качестве доказательств документы за 2007 год (светокопии инвентарных карточек), которые не относятся к проверяемому налоговому периоду налогоплательщика 2004-2006 годы. Считает, что при наличии отказа налогоплательщика представить налоговому органу по требованию документы, суд должен был критически отнестись к доказательствам, представленным заявителем только в судебное заседание.

Полагает, что протоколы допроса свидетелей Г. Е.В., Р. И.О., К. Г.В. являются надлежащими доказательствами по делу о налоговом правонарушении, поскольку оформлены в соответствии с требованиями статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, и суд неправомерно не принял их во внимание.

По мнению подателя жалобы, совокупность совершенных преднамеренных действий налогоплательщика в отношении ведения им финансово-хозяйственной деятельности от имени взаимозависимых и аффилированных лиц изначально была направлена на "дробление бизнеса" с целью занижения доходов путем распределения их по искусственно созданным обществам; на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения взаимозависимыми обществами.

Ссылаясь на такие обстоятельства как: создание и регистрация общества в один день; совпадение местонахождения основной организации ООО "Комбинат компонентов Подорожник" и взаимозависимых обществ; при реорганизации юридических лиц прежними оставались рабочие места, трудовые функции, характер работ; имеет место аренда персонала между взаимозависимыми лицами; формальная передача в аренду недвижимого имущества (зданий, складских помещений) и фактическое использование его от имени взаимозависимых лиц как единого производственного комплекса; использование одного и того же имущества и транспорта всеми взаимозависимыми лицами; отсутствие у взаимозависимых лиц активов, необходимых для осуществления вида деятельности; во взаимозависимых организациях работают одни и те же должностные лица; совместное использование единой сырьевой базы, совместное хранение сырья и документации; получение денежных средств с расчетных счетов взаимозависимых обществ, налоговый орган считает, что дробление налогоплательщиком ООО "Комбинат компонентов Подорожник" бизнеса на несколько взаимозависимых обществ носило формальный характер и не преследовало деловой цели, а было направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Податель жалобы не согласен с выводом суда о том, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость налоговым органом определялась исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Указывает, что налоговым органом налоговая база по налогу на добавленную стоимость была определена в связи с восстановлением общего режима налогообложения не расчетным путем, как указал суд в решении, а на основании первичных документов.

Просит принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Подорожник-Санкт-Петербург" считает доводы жалобы несостоятельными, а судебные акты - законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

Проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция считает судебные акты подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела, 26.12.2007 путем слияния двух организаций - ООО "Подорожник-Санкт-Петербург" (г.Санкт-Петербург) и ООО "Комбинат компонентов Подорожник" (г.Топки) было создано новое общество - ООО "Подорожник-Санкт-Петербург", которое является правопреемником вышеуказанных обществ.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Подорожник-Санкт-Петербург" в отношении ООО "Комбинат компонентов Подорожник" по вопросам правильности исчисления и уплаты в соответствующие бюджеты налогов за период с 2004 по 2006 годы.

По результатам проверки оформлен акт N 9, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика, налоговым органом 01.08.2008 принято решение N 10. В соответствии с решением Обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 34 774 325 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 11 109 470 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 11 261 665 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 241 026 руб., единый социальный налог в сумме 3 341 302 руб., пени по единому социальному налогу в сумме 2 785 254 руб., налог на имущество организаций в сумме 369 249 руб., пени по налогу на имущество в сумме 137 740 руб.

Не согласившись с указанным решением в части доначисления налогов на сумму 49 746 541 руб. и расчета пени в размере 18 273 490 руб., Общество оспорило его в судебном порядке.

Принимая решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, Инспекция ссылалась на взаимозависимость, аффилированность юридических лиц, наличие "схемы" уклонения от уплаты налогов, получение налоговой выгоды (применения упрощенной системы налогообложения) путем формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя зависимыми обществами, нахождение в одном здании (аренда нежилых помещений), пользование услугами одних банков, назначение на должности директоров четырех обществ одних и тех же должностных лиц, заключение между ними договоров на оказание услуг, договоров поручения, договоров аренды, в том числе аренды складского помещения, аренды транспорта с экипажем.

Удовлетворяя требования заявителя, арбитражные суды обеих инстанций исходили из недоказанности налоговым органом наличия "схемы" уклонения Обществом от уплаты налогов.

Данный вывод судов основан на доказательствах, представленных в материалы дела, в частности: заключенных между ООО "Комбинат компонентов Подорожник" и ООО "Производство сыра и соуса", ООО "Производство мясных изделий" договоров поручения от 01.09.2003 N 1/03, N 2/03; договоров аренды имущества от 01.10.2003 и от 10.11.2003; договоров аренды автомобилей с экипажем от 23.10.2003. Исследуя данные документы, арбитражные суды пришли к выводу, что налоговый орган неправомерно оценил сложившиеся гражданско-правовые отношения в качестве признака налогового правонарушения.

Оценив обстоятельства, изложенные налоговым органом в оспариваемом решении, суды пришли к выводу, что сами по себе эти факты (наличие взаимозависимости и аффилированности юридических лиц, создание трех юридических лиц одним физическим лицом, нахождение трех обществ по одному адресу, пользование услугами одних банков, наличие у четырех обществ одних и тех же должностных лиц) не являются нарушением гражданского и трудового законодательства.

Отменяя судебные акты, кассационная инстанция исходит из следующего.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль, на имущество и единого социального налога.

Кассационная инстанция считает, что совокупность вышеуказанных признаков, изложенных в оспариваемом решении налогового органа, позволяет сделать вывод о необходимости применения в данном деле положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), которым разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с Постановлением N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановления N 53).

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производится или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления N 53).

Согласно пункту 6 названного Постановления такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Принимая решение, арбитражный суд оценил изложенные в оспариваемом решении налогового органа обстоятельства и пришел к выводу, что каждое в отдельности обстоятельство не является основанием для объединения полученных доходов, произведенных расходов и численности работников трех юридических лиц, не учитывая при этом их в совокупности и взаимосвязи с доводами, приводимыми сторонами.

Удовлетворяя требования заявителя в части начисления налога на прибыль в сумме 48 300 000 руб., арбитражный суд также исходил из недоказанности налоговым органом указанных выше обстоятельств, а также недоказанности недействительности сделки заявителя с обществом с ограниченной ответственностью "Алон" (далее - ООО "Алон", Общество).

Вывод налогового органа о недействительности договоров займа, заключенных налогоплательщиком с ООО "Алон", основан на установленных им при проведении проверки обстоятельствах, а именно: непредставление Обществом налоговой и бухгалтерской отчетности; отсутствие по юридическому адресу и отсутствие расчетного счета; в ООО "Алон" числился только один работник - директор Л. А.Г., заключение ООО "Алон" с Кемеровским филиалом АК ЗАО банком "Промсвязьбанк" соглашения о порядке обмена электронными документами по системе "Банк-Клиент", где указан адрес, по которому находится ООО "Комбинат компонентов Подорожник"; указанный ООО "Алон" факс также принадлежит ООО "Комбинат компонентов Подорожник"; работники последнего получали в банке выписки ООО "Алон"; дистрибьютором системы "Банк-Клиент" и программы защиты информации являлся также работник ООО "Комбинат компонентов Подорожник"; оформление ООО "Алон" доверенностей на работников ООО "Комбинат компонентов Подорожник" на определенные виды деятельности; изъятие в помещении ООО "Холдинг Подорожник" печати ООО "Алон" и оригинала свидетельства о постановке на учет указанного общества; подписание договора неуполномоченным лицом.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что перечисленные по договорам займа денежные средства должны учитываться при налогообложении прибыли.

Принимая решение, арбитражный суд дал оценку обстоятельствам, изложенным налоговым органом, указав, что данные обстоятельства сами по себе не могут являться основанием для признания сделки (договора займа) недействительной.

Кассационная инстанция считает, что при исследовании обстоятельств данного эпизода судом также не учтены все вышеизложенные положения Постановления N 53.

Кассационная инстанция считает убедительным довод налогового органа о нарушении судом норм процессуального права, выразившихся в несоответствии выводов суда обстоятельствам дела при изложении выводов, касающихся протокола допроса директора ООО "Алон" Л. А.Г.

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол допроса Л. А.Г. (л.д. 111-115 том 2), ссылаясь на то, что вопрос о займе задавался Л. А.Г. как физическому лицу, а не как руководителю предприятия.

Вместе с тем, из протокола допроса, в том числе пункта 13, следует, что Л. А.Г. был допрошен в отношении созданного им ООО "Алон".

Ссылаясь на то, что вопрос о займе задавался физическому лицу, суд отклонил как надлежащее доказательство видеозапись на DVD диске. При этом также указал, что данная запись на DVD диске не может быть принята в качестве надлежащего доказательства, поскольку проведение видеозаписи при проведении налоговой проверки не предусмотрено нормами налогового законодательства.

Данный вывод суда является неправомерным, поскольку пункт 5 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей общие положения, предъявляемые к протоколу, предусматривает, что к протоколу прилагаются фотографические снимки и негативы, киноленты, видеозаписи и другие материалы, выполненные при производстве действия. Видеозапись на DVD диске указана как приложение к протоколу, поэтому вывод суда об отсутствии нормы права, позволяющей налоговому органу провести видеозапись при проведении действий по осуществлению налогового контроля, является неправильным.

Таким образом, суд в нарушение положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки всем доказательствам, представленным налоговым органом в подтверждение доводов получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в их совокупности.

Данные нарушения норм процессуального права могли повлечь принятие неправильного решения, что в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Учитывая, что основаниями для выводов о наличии у ООО "Подорожник-Санкт-Петербург" задолженности по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому социальному налогу и налогу на имущество послужили одни и те же обстоятельства, судебные акты подлежат отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В связи с направлением дела на новое рассмотрение кассационная инстанция отклоняет ходатайство налогового органа, заявленное в заседании кассационной инстанции, об исследовании доказательства (видеозаписи).

При новом рассмотрении дела суду следует проверить обстоятельства, указанные налоговым органом в оспариваемом решении в подтверждение вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде упрощенной системы налогообложения в их совокупности и взаимосвязи, и разрешить спор в полном соответствии с нормами материального и процессуального права и разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", а также в соответствии с требованиями пункта 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решить вопрос о распределении расходов, понесенных в связи с рассмотрением кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 02.04.2009 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 по делу N А27-1757/2009 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области в ином составе судей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.