Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2009 г. N Ф04-8119/2009 по делу N А45-12673/2009 Признавая незаконными решение в части вывода о неправомерном допуске общества к участию в аукционе и предписание, суд исходил из того, что отказ в допуске к участию в аукционе организаций, имеющих лицензии, предоставляющие право на осуществление функций генерального подрядчика в ходе строительства зданий и сооружений, может привести к ограничению конкуренции (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 22 декабря 2009 г. N Ф04-8119/2009 по делу N А45-12673/2009
(извлечение)

Департамент развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области (далее - Департамент) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) о признании незаконным решения от 22.04.2009 N 08-01-101 в части вывода о неправомерном допуске общества с ограниченной ответственностью Строительная фирма "Гранит" (далее - ООО СФ "Гранит") к участию в аукционе по лоту N 2, недействительным предписания от 22.04.2009 N 08-02-96.

Заявленные требования мотивированы тем, что решение и предписание не соответствуют статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьям 10, 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", частям 2.1 и 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России, экспертному заключению ФГУ ФЛЦ.

Решением от 17.08.2009 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 29.10.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе УФАС по Новосибирской области, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт.

УФАС по Новосибирской области считает, что лицензия ООО СФ "Гранит" на осуществление строительства зданий и сооружений не содержит работы, являющиеся предметом лота N 2 "Выполнение работ по реализации рабочего проекта "Крепление берега р. Каргат в с. Здвинск в объеме: крепление берега реки протяженностью 1,3 км". Полагает, что генеральный подрядчик не вправе привлекать других лиц для выполнения работ, относящихся к лицензируемым видам деятельности, не указанным в лицензии генерального подрядчика.

В отзыве на кассационную жалобу Департамент по ее доводам возражает, просит решение и постановление оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела следует, что Департаментом проведен открытый аукцион на право заключения государственных контрактов на выполнение мероприятий, осуществляемых в рамках отдельных полномочий в области водных отношений, переданных Российской Федерацией Новосибирской области по трем лотам, в том числе лот N 2 - выполнение работ по реализации рабочего проекта "Крепление берега р. Картаг в с. Здвинск" в объеме: крепление берега реки протяженностью 1, 3 км.

На участие в аукционе по лоту N 2 были поданы заявки, в том числе ОАО "Сибмост", ОАО "Куйбышевская ПМК "Мелиоводстрой", ООО СФ "Гранит", ООО "ЗапСибАвтодор", ООО "Здвинское ДСУ", ОАО "Новосибирскавтодор", ООО "Трейдинвест".

К участию в аукционе были допущены ОАО "Сибмост", ОАО "Куйбышевская ПМК "Мелиоводстрой", ООО СФ "Гранит", ООО "ЗапСибАвтодор".

Согласно протоколу открытого аукциона победителем открытого аукциона по лоту N 2 признано ООО "ЗапСибАвтодор".

ООО "ЗапСибАвтодор" обратилось в УФАС по Новосибирской области с жалобой на действия аукционной комиссии Департамента при проведении открытого аукциона на выполнение мероприятий, осуществляемых в рамках отдельных полномочий в области водных отношений, переданных Российской Федерацией Новосибирской области, по лоту N 2 "Выполнение работ по реализации рабочего проекта "Крепление берега р. Картаг в с. Здвинск" в объеме: крепление берега реки

протяженностью 1, 3 км", в которой обжалует, в том числе, допуск ООО СФ "Гранит" к участию в аукционе, так как, по мнению подателя жалобы, заявка Общества не содержит копию лицензии на работы, являющиеся предметом данного лота.

В ходе рассмотрения жалобы Управление пришло к выводу о том, что в составе заявки ООО СФ "Гранит" отсутствует копия лицензии на работы, являющиеся предметом данного лота, а именно: специальные работы, гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях, возведение сооружений из природного камня, в связи с чем, ООО СФ "Гранит" было неправомерно допущено к участию в открытом аукционе по лоту N 2.

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Новосибирской области, признав жалобу в указанной части обоснованной, приняло решение от 22.04.2008 N 08-01-101, пунктом 1 которого жалоба ООО "ЗапСибАвтодор" признана частично обоснованной. Пунктом 2 решения решено выдать в адрес комиссии по размещению заказов Департамента обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Предписанием N 08-02-96 Управления ФАС по Новосибирской области комиссии предписано устранить нарушения Закона N 94-ФЗ, а именно: прекратить допускать к участию в торгах участников размещения заказа в нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ.

Полагая решение и предписание незаконными, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявление, исходили из того, что отказ в допуске к участию в аукционе организаций, имеющих лицензии, предоставляющих право на осуществление функций генерального подрядчика в ходе строительства зданий и сооружений, может привести к ограничению конкуренции.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В силу статьи 35 названного Закона для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Статья 12 Закона N 94-ФЗ устанавливает условия допуска к участию в торгах.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 11 названного Федерального закона одним из обязательных требований к участникам размещения заказа является соответствие участников размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 35 данного Федерального закона заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе: копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона (подпункт "б"); документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом (подпункт "в" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Предметом аукциона по лоту N 2 является "Выполнение работ по реализации рабочего проекта "Крепление берега р. Картаг в с. Здвинск" в объеме: крепление берега реки протяженностью 1, 3 км".

Согласно пункту 15 информационной карты документации об открытом аукционе участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе должен приложить, в том числе копии лицензий на право выполнения применяемых видов работ.

Судом установлено, что ООО СФ "Гранит" была представлена лицензия N ГС-6-54-01-1027-0-5404374593-012755-1 от 25.12.2008 на осуществление строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, с правом осуществления специальных работ, гидротехнические работы при возведении морских и речных гидротехнических сооружений на защищенных и открытых акваториях, строительство дамб, в том числе функций генерального подрядчика.

Согласно полученной консультации от 30.04.2009 N 01-11-328, участники размещения заказа (лот N 2), в том числе ООО СФ "Гранит", имеют лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, дающие право на выполнение работ по лоту N 2.

Судом обоснованно указано, что отсутствие в лицензии ООО СФ "Гранит" указания на осуществление работ с использованием природного камня, не может являться основанием для отказа в допуске общества к участию в аукционе, поскольку лицензия N ГС-6-54-01-1027-0-5404374593-012755-1 предоставляет ООО СФ "Гранит" право на осуществление функций генерального подрядчика в ходе строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Пунктом 4 части 3 Информационной карты указано, что подрядчик при выполнении работ вправе привлекать за счет подрядчика сторонних исполнителей (субподрядчиков).

Пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Суды первой и апелляционной инстанций правильно отклонили доводы УФАС по Тюменской области о том, что генеральный подрядчик не вправе привлекать других лиц для выполнения работ, относящихся к лицензируемым видам деятельности, не указанным в лицензии генерального подрядчика.

Доказательств нарушения заказчиком и уполномоченным органом действующего законодательства, а также прав и законных интересов участников размещения заказа при проведении аукциона антимонопольным органом в порядке статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При таких обстоятельствах арбитражные суды, проанализировав часть 1 статьи 15, часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обоснованно признали оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа недействительными.

Арбитражные суды правильно применили нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Приведенные заявителем доводы были предметом рассмотрения судов, и им дана правильная правовая оценка. В суде кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу и выводы суда переоценке не подлежат.

По изложенным мотивам кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 17.08.2009 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 29.10.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-12673/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.