Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 декабря 2009 г. N Ф04-8301/2009 по делу N А46-15493/2009 Удовлетворяя требование о привлечении к административной ответственности, суд исходил из осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия на то разрешения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 30 декабря 2009 г. N Ф04-8301/2009 по делу N А46-15493/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2009 г.

Прокурор Октябрьского административного округа г. Омска (далее по тексту - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город", г. Омск, (далее по тексту - Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Заявленные требования мотивированы тем, что Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения, предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Решением от 02.09.2009 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009, Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 40 000 руб.

В кассационной жалобе Общество просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт об отказе прокурору в удовлетворении заявленного требования.

По мнению заявителя, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций необоснованно признали проводимую Обществом стимулирующую лотерею как деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением норм КоАП РФ, а именного статей 28.4, 29.5 КоАП РФ.

Отзыв на кассационную жалобу от прокурора к началу судебного заседания не поступил.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Арбитражным судом установлено и из материалов дела следует, что 07.07.2009 сотрудниками ОБЭП УВД ОАО г. Омска проведена проверка исполнения Обществом законодательства об организации и проведении азартных игр.

В ходе проверки установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: г. Омск, ул. Кирова, д. 47.

Протоколом осмотра места происшествия от 07.07.2009 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу 42 лототронов.

По результатам проверки прокурором вынесено постановление от 17.07.2009 о возбуждении в отношении Общества производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Арбитражные суды при принятии решения исходил из того, что материалами дела подтверждается осуществление Обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без наличия на то разрешения.

Суд кассационной инстанции считает выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, исходя из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 вышеуказанного Федерального закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ, согласно которого - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеуказанных норм права следует, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

С учетом исследованных обстоятельств дела арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, осуществляется не работником Общества, что свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Материалами дела подтверждается переоборудование игровых автоматов в лототроны для использования под проведение стимулирующей лотереи. Фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников без ликвидации игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирование ими установки новой программы на центральный блок управления.

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Исходя из конкретных обстоятельств по делу, положений Федерального закона от 12.08.2005 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", арбитражные суды первой и апелляционной инстанций дали надлежащую оценку проводимым работниками правоохранительных органов оперативно-розыскным мероприятиям с целью выявления нарушений закона при осуществлении игорной деятельности. Процессуальных нарушений при вынесении прокурором постановления о возбуждении производства по данному делу об административном правонарушении не установлено.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает правомерным привлечение Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при принятии судебных актов нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются судом кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данным доводам судами первой и апелляционной инстанций дана соответствующая закону и фактическим обстоятельствам дела правовая оценка.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 02.09.2009 Арбитражного суда Омской области и постановление от 21.10.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15493/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.