Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 декабря 2009 г. N Ф04-8283/2009 по делу N А46-15538/2009 Удовлетворяя требование о привлечении к административной ответственности, суд исходил из осуществления обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 декабря 2009 г. N Ф04-8283/2009 по делу N А46-15538/2009
(извлечение)

Прокурор Кировского административного округа г. Омска (далее - Прокурор) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Изумрудный город", г. Омск, (далее - Общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009, Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в сумме 40 000 рублей. Арбитражный суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что материалами дела подтверждается осуществление Обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии.

В кассационной жалобе Общество просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт об отказе Прокурору в удовлетворении заявленного требования, указывая, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций необоснованно признали проводимую Обществом стимулирующую лотерею деятельностью по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, что постановление Прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отзыв на кассационную жалобу от Прокурора к началу судебного заседания не поступил.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 07.07.2009 сотрудниками ОБЭП УВД по Кировскому административному округу г. Омска проведена проверка исполнения Обществом законодательства об организации и проведении азартных игр.

В ходе проверки установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: г. Омск, ул. Кирова, д. 47.

Протоколом осмотра места происшествия от 07.07.2009 зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу лототронов "Оазис".

По результатам проверки Прокурором вынесено постановление от 15.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворив заявление Прокурора, а Восьмой арбитражный апелляционный суд, оставив без изменения решение арбитражного суда, приняли законные и обоснованные судебные акты.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в числе прочего путем установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений к организаторам азартных игр, игровым заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из пунктов 1, 2, 3 и 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

Доводы Общества относительно проведения стимулирующей лотерии были предметом рассмотрения арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая оценка.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ) стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

С учетом полно исследованных обстоятельств дела арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Восьмой арбитражный апелляционный суд правомерно указал, что стоимость реализуемого при этом товара (карамель, жевательная конфета) и наличие 53 лототронов, свидетельствуют о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Материалами дела подтверждается переоборудование игровых автоматов в лототроны. Фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников без ликвидации игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирование ими установки новой программы на центральный блок управления.

Из письма Минфина Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 следует, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Исходя из конкретных обстоятельств по делу, положений Федерального закона от 12.08.2005 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", статей 28.4 и 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Восьмой арбитражный апелляционный суд дал надлежащую оценку доводам Общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий и о нарушении Прокурором норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

С учетом изложенного, Арбитражный суд Омской области правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оснований для отмены принятых по делу решения и постановления не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.08.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу N А46-15538/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.