Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 сентября 2006 г. N Ф04-5785/2006(26163-А27-29) Суд удовлетворил требования о признании недействительным решения о доначисление единого налога на вмененный доход и сбора на право торговли, поскольку налоговым органом не доказан факт использования налогоплательщиком при осуществлении розничной торговли торговых залов общей площадью, в связи с чем, доначисление ЕНВД, сбора на право торговли, соответствующих сумм пени и налоговой санкции признано неправомерным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 7 сентября 2006 г. N Ф04-5785/2006(26163-А27-29)
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 мая 2007 г. N Ф04-5785/2006(34395-А27-29)(34010-А27-29)

Предприниматель В. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Кемеровской области г. Междуреченска (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 16.11.2005 N 458, считая его незаконным, нарушающим имущественные права.

Решением от 30.03.2006 Арбитражного суда Кемеровской области требования удовлетворены.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.06.2006 решение оставлено без изменения.

Принимая судебные акты о признании решения инспекции незаконным, арбитражный суд исходил из того, что признал обоснованным довод предпринимателя о недоказанности налоговым органом факта использования налогоплательщиком при осуществлении розничной торговли торговых залов общей площадью 69,4 кв.м., в связи с чем, доначисление единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), сбора на право торговли, соответствующих сумм пени и налоговой санкции признано неправомерным.

В кассационной жалобе межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России N 8 по Кемеровской области г. Междуреченск просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение. Податель жалобы считает, что судом необоснованно отклонены в качестве доказательства представленные фотографии.

Сведения, содержащиеся в них, имеют существенное значение для правильного рассмотрения дела. Судом в нарушение Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты дополнения к договору аренды, которые не представлялись ранее налоговому органу, что вызывает сомнение в том, что они имелись на момент проверки, а не составлены после нее.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель В. просит оставить судебные акты без изменения, жалобу без удовлетворения. Предприниматель считает судебные акты законными и обоснованными.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя В.результате, которой изложены в акте от 30.09.2005 N 413.

Заместителем руководителя инспекции 16.11.2005 по материалам выездной налоговой проверки вынесено решение N 458 о привлечении предпринимателя В. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 27 922 руб. Предпринимателю предложено уплатить ЕНВД в сумме 137 477 руб., сбор на право торговли в сумме 2 133 руб. и соответствующие пени.

Считая решение незаконным, предприниматель обжаловал его в арбитражный суд.

Признавая решение N 458 от 16.11.2005 незаконным, арбитражный суд признал обоснованным довод предпринимателя о недоказанности налоговым органом факта использования налогоплательщиком при осуществлении розничной торговли торговых залов общей площадью 69,4 кв.м., в связи с чем, доначисление единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), сбора на право торговли, соответствующих сумм пени и налоговой санкции признано неправомерным.

Кассационная инстанция, поддерживая судебные акты, исходит из материалов дела и следующих норм права.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 356.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации"

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно- бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Основанием для начисления ЕНВД и сбора на право торговли, как указано в акте выездной налоговой проверки и принятом на его основании решении, является занижение предпринимателем физического показателя - площади торгового зала.

В акте выездной налоговой проверки и решении о привлечении к налоговой ответственности указано, что в проверяемом периоде предприниматель заключал договора аренды нежилого помещения, расположенного по адресу ул. 50 лет Комсомола 69 г. Междуреченска с предпринимателями Л. и К. для осуществления розничной торговли.

Принимая оспариваемое решение, инспекция исчислила сумму налога с учетом всей торговой площади, без учета размера площади, сдаваемой в аренду предпринимателям Л. и К.

Следовательно, вывод суда о том, что при исчислении налоговым органом ЕНВД следовало исходить из площади торгового зала, непосредственно используемой предпринимателем В. основан на всестороннем и полном исследовании материалов дела и правильном применении норм материального права.

Доводы жалобы о существенном значении для разрешения настоящего спора имеющихся в материалах дела фотографий, не принимаются кассационной инстанцией исходя из следующего.

Действительно в решении инспекции указано на наличие фотографий. Но в акте выездной налоговой проверки не содержится ссылок на производство фотосъемки, нет сведений о проведении фотосъемки и при составлении протокола осмотра помещения, используемого для осуществления розничной торговли.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

В необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

Согласно пункту 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Так как в акте выездной налоговой проверки не указано на производство фотосъемки, арбитражный суд обоснованно не принял фотографии в качестве надлежащего доказательства.

Кроме того, без подтверждения факта использования предпринимателем для осуществления торговли площади размером 69,4 кв.м. другими доказательствами, кроме фотографий, невозможно установить с достоверностью размер используемой площади.

Таким образом, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный Арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 30.03.2006 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление апелляционной инстанции от 05.06.2006 по делу N А27-44130/05-5 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.