Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 августа 2024 г. по делу N 7У-5395/2024[77-2210/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Колегова П.В, судей Хохловой Е.В. и Чаплыгина И.В, при ведении протокола помощником судьи Дорошиной Д.Д, с участием прокурора Василькова А.В, осужденного Жиркова Д.Ю. (посредством видеоконференц-связи), его защитников - адвоката Яковлева С.Г. и Цесельского А.В. (допущенного наряду с адвокатом), рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении Жиркова Дмитрия Юрьевича по кассационным жалобам его защитников - адвоката Яковлева С.Г. и Цесельского А.В, допущенного наряду с адвокатом, на приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 23 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 09 ноября 2023 года.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, принятых по делу, доводы кассационных жалоб и возражений на них, выступление осужденного Жиркова Д.Ю, его защитников Яковлева С.Г. и Цесельского А.В. поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Василькова А.В. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Бабушкинского районного суда города Москвы от 23 мая 2023 года

Жирков Дмитрий Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбытия наказания зачтен период содержания Жиркова Д.Ю. под стражей с 07 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу.

Приговором решена судьба вещественного доказательства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 09 ноября 2023 года приговор изменен: - из приговора исключено, как доказательство, показания свидетеля ФИО5 в части сведений, о которых ему стало известно от Жиркова Д.Ю.

Произведен зачет в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания Жиркова Д.Ю. под стражей с 07 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

Вещественные доказательства: наркотические средства, содержащие в своем составе метадон (фанадон, долофин), остаточной массой 14, 03 гр. и 0, 75 гр, постановлено хранить до принятия решения по выделенному в отдельное производство уголовному делу.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Приговором суда Жирков Д.Ю. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление им совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Яковлев С.Г, в защиту интересов осужденного Жиркова Д.Ю, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, полагая их необоснованными и несправедливыми, постановленными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Считает, что собранных доказательств недостаточно для вывода о виновности его подзащитного в инкриминированном преступлении; приводит доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, дает им свою оценку, не соглашаясь с оценкой, данной судебными инстанциями.

По мнению адвоката, уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку председательствующий судья ФИО7 четыре раза продляла срок содержания Жиркова Д.Ю. под стражей. Приводя выдержки из постановлений о продлении меры пресечения в виде содержания под стражей, делает вывод, что судья в постановлениях допустила суждения о наличии события преступления, виновности осужденного, достоверности и достаточности собранных доказательств, а поэтому она утратила объективность и беспристрастность, предполагает возможную заинтересованность судьи в исходе дела.

Считает, что приговор не содержит обстоятельств, составляющих объективную сторону преступления, судом не установлены обстоятельства события преступления - время установлено лишь приблизительно; место совершения преступления указанное в приговоре противоречит показаниям свидетеля ФИО5, понятых и письменным материалам дела; способ незаконного сбыта также не установлен, а хранение в поясной сумке наркотических средств не может служить доказательством способа незаконного сбыта. Выводы суда относительно наличия умысла Жиркова на незаконный сбыт наркотических средств, расценивает, как необоснованные. Утверждает, что Жирков в ходе предварительного следствия и в ходе рассмотрения дела в суде, давал последовательные и правдивые показания, признавал вину в хранении наркотических средств в крупном размере, указывал на приобретение наркотические вещества для личного потребления, поскольку является наркозависимым. Отвергая версию осужденного, суд не привел аргументированных суждений, формально сославшись, что данная позиция противоречит исследованным доказательствам и расценивается судом как избранный способ защиты.

Указывает, что сотрудники правоохранительных органов не располагали информацией о причастности Жиркова к незаконному обороту наркотических средств. При производстве обыска в жилище Жиркова каких-либо значимых для уголовного дела предметов не обнаружено, осмотр изъятого у него мобильного телефона оперативно-значимой информации не дал.

Кроме того, считает, что в основу обвинительного приговора судом положены недопустимые доказательства, а именно: показания свидетеля - сотрудника полиции ФИО5, отказавшегося сообщать источник своей осведомленности; показания свидетеля ФИО8 заявившего, что свидетельских показаний на стадии предварительного расследования не давал; показания свидетеля ФИО9, который не помнил, чтобы его опрашивал следователь. Адвокат также расценивает, как недопустимые доказательства - заключения экспертов N и N, с результатами которых, в нарушение процессуальных норм, Жирков был ознакомлен только спустя несколько месяцев; постановление следователя о назначении судебной физико-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, с которыми Жирков был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ, были предъявлены Жиркову Д.Ю. без подписи эксперта под предупреждением об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, эксперт не был ознакомлен с правами, предусмотренными ст. 57 УПК РФ, а права, предоставленные ст. ст. 198, 206 УПК РФ, Жиркову не разъяснялись.

Необоснованным находит вывод суда о недопустимости заключения специалиста Бюро независимой экспертизы "Вектор".

Помимо этого полагает, что суд необоснованно не признал активного способствования раскрытию и расследованию преступления в действиях Жиркова, который добровольно сообщил сотрудникам полиции о наличии у него в поясной сумке наркотических средств, а также добровольно указал место хранения наркотических средств. Указанные сведения, по мнению защитника, повлияли на ход расследования, а непризнание указанного обстоятельства в качестве смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, существенно повлияло при решении вопроса о мере наказания Жиркову.

Отмечает также, что с момента задержания Жиркова до принятия решения об избрании ему меры пресечения в виде содержания под стражей прошло более 72 часов, что является нарушением.

Адвокат считает, что суд апелляционной инстанции не устранил нарушения, допущенные судом первой инстанции, надлежащей оценки доводам апелляционной жалобы не дал, каких-либо суждений относительно доводов его дополнительной апелляционной жалобы, содержащая замечания на протокол, не высказал, оценив их как довод жалобы.

В связи с изложенным адвокат просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Жиркова Д.Ю. на ч. 2 ст. 228 УК РФ, признать в качестве обстоятельства смягчающего вину - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, изменить категорию преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник осужденного Жиркова Д.Ю, допущенный наряду с адвокатом, Цесельский А.В. выражает несогласие с судебными решениями ввиду их незаконности и несправедливости, приводит доводы в целом аналогичные доводам кассационной жалобы адвоката Яковлева С.Г.

Обращает внимание, что председательствующий судья, рассматривающий уголовное дело по существу, рассматривая ранее вопрос о продлении меры пресечения, высказала категоричные суждения о том, что представленные доказательства и материалы подтверждают совершение Жирковым преступления.

Полагает нарушением права на защиту Жиркова отказ на стадии предварительного расследования, а также в суде в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с вещественными доказательствами, а именно с наркотическими средствами.

Утверждает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, проведенный следователем без участия понятых и без использования технических средств фиксации хода и результатов следственного действия.

Считает, что суд первой инстанции не проверил и не дал оценки всем доводам стороны защиты о недопустимости соединения двух уголовных дел, по причине того, что в копии постановления о соединении уголовных дел, представленных суду органом предварительного следствия при рассмотрении ходатайства о продлении обвиняемому срока заключения под стражей указана не его фамилия, а лица под другой фамилией. Ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с этими обстоятельствами, судом оставлено без удовлетворения, с чем защитник не согласен.

Считает, что действия Жиркова должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку собранных доказательств недостаточно для определения направленности умысла Жиркова на незаконный сбыт наркотических средств. Отмечает, что судом не дано оценки тем обстоятельствам, что; - Жирков является наркозависимым лицом, одноразово приобрел большую партию наркотика в расфасованном виде для личного потребления, опасаясь быть задержанным сотрудниками полиции прятал наркотики вне дома; - Жирков не фиксировал место, в которое поместил наркотик.

Полагает, что активное способствование Жиркова раскрытию и расследованию преступления, с учетом совокупности смягчающих обстоятельств, позволяла суду применить к нему положения ст. 64 УК РФ.

Также считает, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел все доводы апелляционных жалоб защитников.

Просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Жиркова Д.Ю. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание активное способствование раскрытию и расследованию преступления, применить положения ч. 1 ст. 61, ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Бабушкинской межрайонной прокуратуры СВАО г. Москвы Гаврилов М.Г. выражает несогласие с изложенными в них доводами и просит оставить жалобы без удовлетворения, а состоявшиеся судебные решения без изменения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции адвокат Яковлев С.Г, поддержав доводы кассационных жалоб, дополнительно указал, что судами первой и апелляционной инстанций не дано оценки тому обстоятельству, что Жирков был задержан возле дома, где расположено отделение почтовой связи, куда он направлялся для получения посылки (что подтверждено почтовым извещением, копия которого имеется в деле), полагая, что данный факт имеет значение для оценки позиции осужденного и доводов стороны защиты. Осужденный Жирков Д.Ю. и его защитник ФИО12 поддержали доводы кассационных жалоб и дополнение адвоката Яковлева С.Г.

Прокурор Васильков А.В. просил доводы, высказанные осужденным и его адвокатами, а также доводы кассационных жалоб, оставить без удовлетворения, судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах и возражениях на них, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судебная коллегия отмечает, что при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судами первой и второй инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Требования ст. 73 УПК РФ, определяющей обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, судом выполнены. В приговоре, в соответствие с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины, целей и мотива. Установление приблизительной даты совершенного преступления не лишало сторону защиты на реализацию своих прав по опровержению изложенных событий. За незаконное приобретение наркотических средств в целях сбыта уголовная ответственность не предусмотрена законом, поэтому указание приблизительного времени приобретения наркотических средств, которые Жирков в дальнейшем незаконно сбыл, и не установление конкретного места их приобретения Жирковым, не повлияло на законность приговора.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Судом установлено, что не позднее 13 час. 10 мин. ДД.ММ.ГГГГ Жирков у неустановленного лица с целью последующего сбыта получил 35 свертков с веществами, содержащими в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин) общей массой 15, 21г, из которых два свертка с данным средством общей массой 0, 79г поместил в правый нижний угол секции забора, расположенного на территории, прилегающей к "адрес" в "адрес", а оставшиеся 33 свертка с этим наркотическим средством общей массой 14, 42г Жирков хранил при себе, намереваясь его сбыть неустановленным лицам, однако довести до конца свой преступный умысел не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли наркотические средства из незаконного оборота.

В суде первой инстанции осужденный Жирков частично признал свою вину в содеянном и утверждал, что являясь наркозависимым, приобрел для личного потребления и хранил при себе в поясной сумке более 30 свертков с метадоном, два из которых ДД.ММ.ГГГГ спрятал - прикрепив с помощью магнита к металлическому забору, с остальными свертками намеревался поступить также, чтобы не было соблазна употребить весь метадон. В дальнейшем его задержали сотрудники полиции, которым пояснил о наличии при нем 30 свертков с метадоном и указал место, куда спрятал наркотики.

Несмотря на занятую Жирковым позицию, его виновность в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного следствия доказательств, а именно: показаниями свидетеля - оперативного сотрудника полиции ФИО5 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в отношении Жиркова, по результатам которого последний был задержан и у него при личном досмотре обнаружены и изъяты наркотические средства, а в дальнейшем при осмотре места происшествия в указанном Жирковым месте также были обнаружены и изъяты наркотические средства; - показаниях свидетелей ФИО14, ФИО8 и ФИО9, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре Жиркова и в осмотре места происшествия с его участием - подтвердивших достоверность сведений, изложенных в протоколах; - справками об исследовании и заключениями судебно-химических экспертиз, согласно которым изъятое при личном досмотре Жиркова вещество в 30 свертках полимерного материала черного цвета, оклеенных изоляционной лентой черного цвета совместно с магнитом (из которых три свертка состоят из двух запаянных свертков) общей массой 14, 42г, а также вещество, изъятое при осмотре места происшествия в свертке (с находящимися внутри двумя запаянными свертками) содержит в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); - материалами оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; данных, отраженных в протоколах личного досмотра Жиркова и осмотра места происшествия с его участием, а также протоколами следственных и процессуальных действий, другими доказательствами, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Указанные доказательства тщательно проверены и оценены судом с соблюдением требований ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Выводы суда о допустимости положенных в основу приговора доказательств, в частности показаний свидетелей об обстоятельствах, имеющих значение для дела, протоколов следственных действий, экспертных заключений, письменных и вещественных доказательств, надлежащим образом мотивированы и не вызывают сомнений в своей правильности. Оснований для признания их недопустимыми (с учетом изменений, внесенных в приговор судом апелляционной инстанции), предусмотренных ст. 75 УПК РФ, не усматривается.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, которые положены в основу выводов о виновности осужденного, не установлено. Недопустимые доказательства в основу приговора не положены.

Вопреки утверждениям в кассационной жалобе адвоката Яковлева С.Г, подвергать сомнению показания свидетеля ФИО8, принимавшего участие в качестве понятого в ходе личного досмотра Жиркова Д.Ю. ДД.ММ.ГГГГ и подтвердившего обнаружение при нем 30 свертков, а также показания свидетеля ФИО9, принимавшего участие в качестве понятого при осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ и подтвердившего обнаружение свертка в заборе рядом с домом N по "адрес", у суда оснований не имелось, в связи с чем они правильно положены в основу приговора. В то же время, доводы кассационной жалобы защитника о том, что данные свидетели не допрашивались в ходе предварительного следствия своего подтверждения не нашли - согласно протоколу судебного заседания, после допроса указанных свидетелей, показания ФИО8 и ФИО9, данные на предварительном следствии, были оглашены в установленном порядке в судебном заседании, эти показания свидетели подтвердили (т. N л. д. N).

Оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО18 (сотрудника полиции), находившегося при исполнении своих служебных обязанностей и осуществлявшего свою деятельность по выявлению и пресечению преступной деятельности лиц, занимающихся распространением наркотических средств, а также показаниям свидетелей - понятых, у суда не имелось. Судом не установлено оснований и мотивов оговора ими осужденного, а также какой-либо их заинтересованности в незаконном привлечении Жиркова Д.Ю. к уголовной ответственности за содеянное. Показания указанных лиц объективно подтверждены материалами уголовного дела, в том числе протоколом досмотра осужденного, протоколом осмотра места "закладки", материалами оперативно-розыскного мероприятия.

Принимая во внимание недопустимость воспроизведения сотрудниками полиции показаний задерживаемых лиц, что следует из правовых позиций, сформулированных Конституционным Судом РФ в Определениях N 44-О от 6 февраля 2004 года, N 1121-О от 25 апреля 2019 года, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда обоснованно исключила из приговора ссылку на показания свидетеля ФИО17 в части полученных от Жиркова сведений о его незаконной деятельности.

С учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений в остальной части показания свидетеля ФИО19 являются допустимым доказательством для установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, проведение оперативно-розыскного мероприятия было организовано с целью проверки ранее поступившей информации о возможной причастности Жиркова к незаконному обороту наркотических средств, которая нашла свое подтверждение. Результаты оперативно-розыскного мероприятия суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и правильно положил в основу приговора, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, что следует из показаний, допрошенных по процедуре проведения оперативно-розыскного мероприятия свидетеля Мусаева - сотрудника полиции, а также свидетелей ФИО14, ФИО8 и ФИО9 - понятых.

Данных, которые бы свидетельствовали о нарушениях Федерального закона РФ от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", допущенных при проведении оперативно-розыскного мероприятия, ставящих под сомнение законность вынесенного приговора, в том числе о провокации преступления со стороны оперативных сотрудников, из материалов уголовного дела не усматривается. Из установленных судом обстоятельств совершения преступлений видно, что умысел на сбыт наркотических средств у Жиркова сформировался самостоятельно, без участия сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскную деятельность. Данных, свидетельствующих о допущенной со стороны оперативных сотрудников полиции провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не имеется.

Согласно ст. 7 указанного Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одними из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Неразглашение свидетелем - оперативным сотрудником полиции Мусаевым источников оперативной информации по настоящему уголовному делу, явились положения ст. 12 приведенного Федерального закона, ввиду наличия сведений о выделении в отдельное производство материалов в отношении неустановленного лица, а следовательно, находящихся в материалах дела оперативного учета, которые в настоящий момент не рассекречены, в связи с чем, в соответствии с законом, он вправе не раскрывать более подробно источник своей осведомленности.

Достаточных и необходимых оснований для истребования дополнительных оперативных материалов у суда не имелось, поскольку имеющихся в уголовном деле материалов, которые были исследованы в ходе судебного разбирательства, было достаточно для признания этих материалов допустимыми доказательствами.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия надлежащим образом задокументированы, рассекречены и переданы в орган предварительного следствия для использования в качестве доказательств.

Соглашается судебная коллегия и с оценкой, данной судами заключениям экспертов. Доводы стороны защиты о несогласии с данными заключениями рассматривались судами и были признаны необоснованными с приведением убедительных мотивов своих выводов. Заключения экспертиз, вопреки утверждениям защитников, являются ясными, полными, квалификация экспертов сомнений не вызывает, выводы экспертиз научно обоснованы.

Порядок назначения экспертиз, установленный ст. 195 УПК РФ, соблюден.

Сторона защиты ознакомлена с постановлениями о назначении экспертиз с разъяснением прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, которые реализованы осужденным и его защитниками по своему усмотрению.

Заключения экспертов соответствуют ст. 204 УПК РФ.

Экспертные исследования и судебные физико-химические экспертизы наркотических средств проведены компетентными экспертами экспертно-криминалистического центра УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве, обладающими специальными знаниями, необходимыми для производства экспертизы, имеющими достаточный стаж экспертной деятельности и квалификацию. Экспертам разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, они предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения.

Ознакомление осужденного с постановлениями о назначении экспертиз во время их проведения или после их проведения не ограничило его права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, поскольку и после проведения экспертиз он имел право заявлять ходатайства о постановке перед экспертами дополнительных вопросов, о недоверии экспертам, о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

С учетом всех установленных по делу обстоятельств выводы экспертов обоснованно признаны объективными. Оснований для признания данных заключений экспертов недопустимыми не установлено. Суды пришли к правильным выводам о соответствии заключений экспертиз требованиям уголовно-процессуального закона и отсутствии оснований для проведения дополнительной или повторной экспертиз.

Представленному стороной защиты заключению специалиста ФИО15 и его показаниям в судебном заседании по оценке произведенных по делу судебных физико-химических экспертиз наркотических средств признаны судом недостоверными доказательствами, по мотивам указанным в приговоре. С такой оценкой соглашается судебная коллегия, отмечая, что из заключения специалиста следует, что поставленные адвокатом перед ними вопросы фактически направлены на оценку экспертных заключений, что не предусмотрено положениями УПК РФ, поскольку такую оценку вправе делать только суд.

О том, что наркотические средства, незаконный оборот которых вменяется осужденному, были изъяты при установленных судом обстоятельствах, подтверждается протоколами следственных действий по их обнаружению и изъятию, результатами экспертиз, куда они поступали в опечатанном виде, протоколами осмотра и признания их вещественными доказательствами, согласно протоколу судебного заседания в ходе судебного следствия указанные доказательства были исследованы.

На основании совокупности доказательств по делу с учетом их оценки суд сделал выводы об обстоятельствах уголовного дела, обоснованность которых проверена судом апелляционной инстанции.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций, касающиеся оценки доказательств, основаны на надлежащем их анализе, убедительно аргументированы, правильность суждений сомнений не вызывает.

Судебная коллегия не усматривает таких нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства.

Уголовные дела возбуждены уполномоченными на то должностными лицами в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии поводов и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ. Уголовные дела соединены в одно производство на основании постановления руководителя следственного органа в соответствии со ст. 153 УПК РФ. Предварительное следствие по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и прав осужденного, в том числе права на защиту. Согласно материалам дела защитники поддерживали позицию Жиркова и оказывали ему необходимую юридическую помощь. Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия в материалах дела не содержится.

Доводы жалобы адвоката Яковлева С.Г. о нарушении ст. 94 УПК РФ при избрании Жиркову меры пресечения в виде заключения под стражу 10 сентября 2021 года, не могут служить основанием для отмены судебных решений, поскольку мера пресечения в отношении Жиркова в виде заключения под стражу избиралась судом в ходе предварительного следствия при наличии тех фактических данных, которые были представлены суду органами предварительного следствия, и правовых оснований для ее избрания.

Изложенные в жалобе адвокатов доводы фактически сводятся к переоценке доказательств, которые оценены судом по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, как это предусмотрено ст. 17 УПК РФ. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не ставит под сомнение выводы суда.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по уголовному делу, юридическая оценка содеянному, как единому преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судом дана неверная.

По смыслу закона, действия, которые были направлены на сбыт наркотических средств нескольким потенциальным приобретателям и выражались в размещении наркотических средств в разных тайниках-закладках, следует рассматривать применительно к каждой закладке как отдельное преступление с самостоятельным конкретизированным умыслом, а в целом такие действия - как совокупность преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ.

Как установлено судом и отражено в приговоре, осужденный Жирков, поместил два свертка (пакетика) с наркотическим средством (общей массой 0, 79г) находящиеся в одном полимерном свертке, снабженным магнитом, в тайник-"закладку", что позволяло приобрести данное наркотическое средство потенциальным покупателям, тем самым совершив действия, направленные на их последующий сбыт и составляющие часть объективной стороны преступления.

Оставшуюся часть наркотических средств (общей массой 14, 42г) уже расфасованные и упакованные в полимерные свертки, снабженные магнитом, то есть подготовленные для сбыта тем же способом, Жирков хранил при себе с целью сбыта в дальнейшем.

Из установленных судом фактических обстоятельств следует, что умысел Жиркова в каждом случае был направлен на сбыт конкретных отдельных частей наркотических средств.

Однако Жирков не довел свои преступные действия до конца в каждом случае, так как был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

По смыслу закона помещение Жирковым в тайник-"закладку" наркотического средства, а также находящиеся при нем подготовленные для сбыта наркотические средства подлежит квалификации как отдельные преступления.

В соответствии с разъяснениями, сформулированными в п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", суд кассационной инстанции вправе переквалифицировать преступное деяние с одной статьи на несколько других статей или частей статей уголовного закона, предусматривающих ответственность за менее тяжкие преступления, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту. При этом наказание, назначенное по совокупности преступлений, не может быть более строгим, чем максимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи УК РФ, по которой было квалифицировано деяние в обвинительном заключении.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной, в частности в его Определении от 24 сентября 201.3 года N 1487-О, не может расцениваться как предъявление нового обвинения переквалификация преступления в суде, если объем нового обвинения составляет лишь часть прежнего обвинения. Исходя из данной правовой позиции Конституционного Суда РФ во взаимосвязи с вышеприведенными разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ и положениями ч. 3 ст. 60 УК РФ, судебная коллегия считает возможным переквалифицировать действия Жиркова относительно покушения на сбыт наркотических средств, находящихся в тайнике-закладке, как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере; а его действия по хранению оставшейся части наркотических средств при себе, с целью дальнейшего сбыта, как преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Размер наркотического средства - метадон (фенадон, долофин) в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" относится: массой 0, 79г к значительному размеру, массой 14, 42г к крупному размеру.

Судебная коллегия, переквалифицируя действия Жиркова, учитывает положения ст. 252 УПК РФ и констатирует, что каждое из совершенных осужденным преступлений стало составлять лишь часть ранее инкриминированного ему преступления, при этом общий объем нового обвинения не выходит за пределы прежнего обвинения, тем самым положение осужденного не ухудшается, а назначаемое наказание по совокупности преступлений не будет превышать назначенного приговором суда.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права осужденного на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением его процессуальных и общегражданских прав и свобод, и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

Все ходатайства, как стороны обвинения, так и стороны защиты, в том числе об осмотре наркотических средств, рассмотрены судом с соблюдением требований ст. 271 УПК РФ, поступившие ходатайства обсуждались в судебном заседании и по ним принимались мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, искажении в приговоре содержания исследованных доказательств либо неприведения существенных для дела обстоятельств, зафиксированных в протоколе судебного заседания, судебной коллегией не установлено. Отказ в удовлетворении заявленных стороной защиты ходатайств (с надлежащим обоснованием причин такого отказа), не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности и равноправия сторон.

Не подтверждаются доводы кассационных жалоб защитников о рассмотрении уголовного дела незаконным составом суда. Тот факт, что ранее на досудебной стадии уголовного судопроизводства под председательством судьи ФИО7 принимались решения о продлении срока содержания под стражей обвиняемому Жиркову Д.Ю, а затем в ходе судебного разбирательства этим же судьей, в производстве которой находилось настоящее уголовное дело, принимались решения о продлении срока содержания под стражей подсудимому Жиркову Д.Ю, не свидетельствует о допущенных судом нарушениях требований ст. ст. 61 и 62 УПК РФ, поскольку при принятии этих решений судья не давала оценку доказательствам, не предрешала вопрос о виновности Жиркова в инкриминируемых ему деяниях, не формулировала выводы о наличии события преступлений, а лишь проверяла обоснованность подозрения в причастности его к совершенным преступлениям, как того требует закон.

При назначении наказания осужденному Жиркову Д.Ю. по каждому из преступлений, судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, которые суд первой инстанции исследовал с достаточной полнотой, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного Жиркова судом признаны положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его родственников (пенсионеров и инвалидов), наличие несовершеннолетнего ребенка и состояние его здоровья.

Кроме того, суд учел другие, характеризующие личность осужденного сведения, в том числе то, что он ранее не судим, вину в содеянном признает частично.

Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Жиркову активного способствования раскрытию и расследованию преступления, суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели.

Между тем, из материалов уголовного дела усматривается, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" были зафиксированы действия Жиркова только у "адрес", где он "что-то положил в металлическую конструкцию", данные обстоятельства полностью подтверждены материалами оперативно-розыскного мероприятия (т. 1 л.д. 9-11), рапортами сотрудников полиции.

Однако, после задержания Жиркова Д.Ю. по "адрес" и проведения его личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ в период с 13 час. 15 мин. до 13 час. 40 мин, он сообщил сотрудникам полиции о месте нахождения оставленных им свертков с наркотическим средством по другому адресу, а именно в правом нижнем углу металлического забора - рядом с домом N по "адрес", куда выезжал совместно с сотрудниками полиции и принял участие в осмотре места происшествия в тот же день в период с 14 час. 30 мин. до 15 час. 00 мин, где в указанном им месте были обнаружены и изъяты наркотические средства.

Обстоятельства, касающиеся места нахождения указанных двух свертков с наркотическим средством в названном Жирковым месте, стали известны из его пояснений и не были известны сотрудникам полиции, что подтверждено письменными материалами дела. Данная информация имела важное значение для раскрытия и расследования преступления.

Таким образом, обнаружение наркотических средств (двух свертков) в месте закладки рядом с домом N по "адрес" и их изъятие из незаконного оборота сотрудниками полиции произведено было на основании информации, поступившей, в том числе, от Жиркова, и в результате процессуальных действий, проведенных с его участием.

При таких обстоятельствах имеются все основания для оценки действий Жиркова в качестве активного способствования в раскрытии и расследовании преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Данные обстоятельства имеют важное значение для назначения Жиркову справедливого наказания по указанному преступлению, поскольку признание активного способствования в раскрытии и расследовании преступления в качестве смягчающего обстоятельства (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ) является основанием для назначения ему наказания за данное преступление с учетом положений, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, тот факт, что Жирков выдал сотрудникам полиции 30 свертков с наркотическим средством при личном досмотре, не свидетельствует об его активном способствовании раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку, будучи задержанным и поставленным в известность о проведении его личного досмотра, он осознавал неизбежность обнаружения у него наркотического средства сотрудниками полиции.

Принимая во внимание все обстоятельства дела, влияющие на назначение наказания, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в местах лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний.

Несмотря на вносимые изменения, фактические обстоятельства совершенных преступлений с учетом способа их совершения, степени реализации преступных намерений, не свидетельствуют о меньшей степени их общественной опасности; оснований для признания какого-то обстоятельства или их совокупности исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности содеянного Жирковым Д.Ю. не усматривается, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для применения положений ст. ст. 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденной судебная коллегия считает необходимым смягчить наказание, назначенное по приговору. Окончательное наказание по совокупности преступлений следует назначить путем частичного сложения наказаний на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку оба входящие в совокупность преступления являются неоконченными.

Иных обстоятельств, которые бы свидетельствовали о незаконности судебных решений, вызывали сомнения в правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм уголовного и уголовно-процессуального права, и являющиеся поводом для их изменения либо отмены, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 401.13-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 23 мая 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 09 ноября 2023 года в отношении Жиркова Дмитрия Юрьевича изменить.

Переквалифицировать действия Жиркова Д.Ю. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на:

- преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств массой 0, 79г;

- преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств массой 14, 42г.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание Жиркову Д.Ю. по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

За преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначить Жиркову Д.Ю. наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 лет;

За преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначить Жиркову Д.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет;

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Жиркову наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы защитников - удовлетворить частично.

Председательствующий :

Судьи :