Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 апреля 2010 г. по делу N А27-13916/2008 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль и НДПИ суду необходимо учесть обстоятельства, связанные с заключением экспортного контракта, проверить условия сопоставимости сделок, а также исследовать вопрос о соблюдении инспекцией правил налогового законодательства об установлении рыночной цены и проверить обоснованность расчета доначисленных налога на прибыль и НДПИ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 19 апреля 2010 г. по делу N А27-13916/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2010 г. по делу N А27-13916/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2010 г.

Открытое акционерное общество "Шахта "Большевик" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения от 30.06.2008 N 11 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция) в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ); уменьшения суммы убытков за 2006 год на 66 197 970 руб.; начисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 842 181 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 6 199 253 руб., налога на имущество организаций в размере 5 938 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 570 657,63 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 307 148,56 руб., налога на добычу полезных ископаемых (далее - НДПИ) в размере 5 259 006 руб., а так же соответствующих сумм пени и штрафа; предложения Обществу как налоговому агенту удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 405 693 руб. и взыскания с налогового агента соответствующих суммы пени и штрафа.

Решением от 29.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.03.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные Обществом требования удовлетворены частично: решение Инспекции признано недействительным в части обязания Общества удержать и перечислить в бюджет 178 537 руб. НДФЛ, начисления соответствующих сумм пени и штрафа; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением от 12.05.2009 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа кассационная жалоба Инспекции удовлетворена, указанные судебные акты по эпизоду, связанному с доначислением НДФЛ (пени, санкций) отменены, в удовлетворении требований в указанной части отказано; в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением от 09.06.2009 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа в удовлетворении кассационной жалобы Общества отказано.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2010 постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.05.2009 и от 09.06.2009 по делу N А27-13916/2008 отменены. По эпизоду, связанному с доначислением Инспекцией Обществу НДФЛ с сумм доплат за 2005 год, выплаченных работникам за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, начислением пеней и привлечением к ответственности по статье 123 НК РФ, оставлено в силе решение от 29.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.03.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда. В остальной части дело направлено на новое рассмотрение в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

В кассационных жалобах стороны просят судебные акты отменить: Общество - решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований, Инспекция - принятые по настоящему делу судебные акты в части удовлетворения требований Общества.

05.04.2010 в судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ суд определил объявить перерыв до 08.04.2010 на 10 часов.

08.04.2010 в 10 часов 00 минут в судебном заседании рассмотрение дела началось сначала в связи с заменой судьи (пункт 2 статьи 18 АПК РФ).

08.04.2010 в судебном заседании в соответствии со статьей 163 АПК РФ суд определил объявить перерыв до 12.04.2010 на 16 часов.

12.04.2010 в 16 часов 00 минут судебное заседание было продолжено.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено АПК РФ.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационных жалоб и отзывов на них с учетом дополнений, представленных сторонами, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

По кассационной жалобе Инспекции.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить решение и постановление по настоящему делу по эпизоду, связанному с доначислением Обществу НДФЛ с сумм доплат за 2005 год, выплаченных работникам за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, пеней и привлечением к ответственности по статье 123 НК РФ.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы кассационной жалобы. Представители Общества возражают по основаниям, изложенным в отзыве.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда от 12.01.2010 по эпизоду, связанному с доначислением Инспекцией Обществу НДФЛ с сумм доплат за 2005 год, выплаченных работникам за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, начислением пеней и привлечением к ответственности по статье 123 НК РФ оставлено в силе решение от 29.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.03.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по настоящему делу.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда.

При указанных обстоятельствах производство по кассационной жалобе Инспекции подлежит прекращению.

По кассационной жалобе Общества.

1. Основанием для уменьшения суммы убытков за 2006 год в размере 66 197 970 руб. по налогу на прибыль и доначисления НДПИ за 2006 год в сумме 2 938 294 руб. (соответствующих пени и штрафа) послужил вывод Инспекции о том, что Обществом занижена цена реализуемого на экспорт угля, что, в свою очередь, привело к неверному расчету (завышению) убытков в 2006 году, занижению НДПИ.

Обществом добываемый уголь марки "ГЖ" с августа 2006 года реализовывался на экспорт как уголь менее ценной марки "Г", что позволило снизить налоговую базу по налогу на прибыль организации и по НДПИ.

Как установлено судами, 28.07.2006 Обществом с иностранной компанией "Сибуглемет Импекс Лимитед" заключен экспортный контракт N 16. Согласно указанному контракту Общество должно было поставлять уголь марки "Г" в Эстонию на условиях DAF. Установленная контрактом цена 1 тонны угля составляла с августа по октябрь 41,5 долларов США, с ноября по декабрь 44 доллара США с учетом стоимости железнодорожного тарифа. Перерасчет цены на продукцию в сторону увеличения или уменьшения в результате изменений качественных характеристик продукции (в сторону улучшения либо ухудшения) данным контрактом не предусмотрен.

В ходе проведения проверки Инспекцией было установлено, что реализованный Обществом в 2006 году на экспорт уголь не соответствовал марке, предусмотренной контрактом.

Исходя из результатов лабораторных исследований проб угля, добываемого Обществом, проведенных открытым акционерным обществом "Западно-Сибирский испытательный центр", суды согласились с выводом Инспекции о том, что уголь, реализованный Обществом в 2006 году на экспорт, не соответствовал марке, предусмотренной контрактом, поэтому отказали в удовлетворении требования налогоплательщика о признании недействительным решения Инспекции в данной части.

С целью выяснения уровня рыночных цен на угольную продукцию той марки, которая фактически добывалась и реализовывалась налогоплательщиком, Инспекцией был оформлен запрос в Кузбасскую торгово-промышленную палату.

Определяя выручку с учетом положений статьи 40 НК РФ, Инспекция в качестве рыночной цены использовала цены, указанные в справке Кузбасской торгово-промышленной палаты от 30.04.2008 N 354/3.

При этом в соответствии с пунктами 4, 7, 9 статьи 40 НК РФ Инспекцией произведен перерасчет выручки от реализации угля, отгруженного Обществом на экспорт за период с августа по декабрь 2006 года. При расчете учитывалась нижняя граница интервала рыночных цен на угольную продукцию, представленных Кузбасской торгово-промышленной палатой. Цены на угольную продукцию взяты без учета железнодорожного тарифа (размер железнодорожного тарифа получен от налогоплательщика), то есть условия контракта DAF приведены к условиям FCA.

В результате установлено занижение выручки от реализации угля на экспорт по контракту N 16 от 28.07.2006 на общую сумму 66 197 970 рублей. При этом Общество не опровергло представленные расчеты рыночных цен марки угля "ГЖ", реализованного на экспорт в августе - декабре 2006 года.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании представители Инспекции указывали, что при определении рыночных цен товара (работ, услуг) учитывается информация о сделках, заключенных на момент реализации этого товара (работ, услуг) с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), поскольку это прямо предусмотрено пунктом 9 статьи 40 НК РФ; что в качестве страны-экспортера была выбрана Эстония, поскольку в представленных документах в качестве страны назначения указана Эстония; экспортным контрактом не было предусмотрено, что продавец (Общество) обязан поставить угольную продукцию на Кипр; что определяя рыночные цены на угольную продукцию на условиях поставки FCA, Инспекция учитывала не формальные, а фактические обстоятельства дела, в том числе методику формирования цены по сделке, применяемую самим налогоплательщиком, что подтверждается как свидетельскими показаниями, так и соответствующими счетами-фактурами.

Ссылку Инспекции на счета-фактуры за 2006 год, подтверждающие фактическое исполнение договора исходя из условий FCA, суд кассационной инстанции не принимает в связи с отсутствием указанных счетов-фактур в материалах дела.

В постановлении от 12.01.2010 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что судами не были учтены обстоятельства, связанные с заключением экспортного контракта, не проверены условия сопоставимости сделок; суды при рассмотрении дела не исследовали вопрос о соблюдении Инспекцией правил НК РФ об установлении рыночной цены и не проверили обоснованность расчета доначисленных налога на прибыль и НДПИ.

Учитывая, что установление фактических обстоятельств дела в силу статей 168, 286 АПК РФ относится к компетенции суда первой инстанции, оспариваемые судебные акты по данному эпизоду подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду в соответствии с положениями статей 6-10, 305 АПК РФ надлежит предложить сторонам представить дополнительные пояснения по делу с учетом замечаний, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.01.2010; в том числе: предложить Инспекции документально со ссылками на конкретные листы дела обосновать правильность расчета налогов с применением статьи 40 НК РФ (в том числе, сопоставимость условий сделок); предложить Обществу представить возражения относительно доводов Инспекции, учитывая его дополнения к кассационной жалобе (л.д. 51-55, том 24), а также то обстоятельство, что причиной доначисления спорных сумм налогов был установленный проверкой факт реализации на экспорт угля более высокой категории (стоимости), чем было указано в экспортном контракте.

2. Основанием доначисления налога на прибыль в размере 842 181 руб. явилось начисление Обществом амортизации до введения в эксплуатацию объекта основных средств.

Судами и материалами дела установлено, что 18.08.2005 Обществом введена в эксплуатацию лава 30-47, что подтверждается актом государственной приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 от 18.08.2005.

В комплекс КМКЮ 4у входит несколько элементов: комбайн очистной К-500Ю 1: крепь механизированная МКЮ 4у; конвейер КСЮ-381; крепь сопряжения штреков КСПЮ-04; перегружатель ПС 281: дробилка кускового угля ДР-1000-ю. Данный комплекс предназначен для работы в лаве 30-47 на участке N 1.

В соответствии с актом приемки N 1/08 комплекс КМКЮ 4у введен в эксплуатацию 10.08.2005. Факт приемки в эксплуатацию комплекса в составе оборудования лавы 30-47 пласта 30 подтверждается также ответами Куйбышевского отдела горного надзора N 16-239 от 22.10.2007, N 16-14 от 15.02.2008.

Однако, до даты подписания приемочной комиссией акта приемки в эксплуатацию комплекса КМКЮ 4у Общество на некоторые элементы (крепь механизированная, крепь сопряжения штреков, дробилка кускового угля, комбайн очистной) составило акты о приеме-передаче от 30.06.3005 и от 31.07.2005 по унифицированной форме N ОС-1, утвержденной постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7.

На основании данных актов приема-передачи Общество приняло перечисленные объекты к бухгалтерскому учету как объекты основных средств и, начиная с 1-го числа следующего месяца после принятия объектов, рассчитывало амортизацию на эти основные средства.

Судами по результатам рассмотрения дела установлено, что все четыре вида наименований элементов, входящих в состав комплекса КМКЮ 4у до ввода в эксплуатацию самого комплекса КМКЮ 4у, входящего в состав оборудования лавы 30-47 пласта 30, не эксплуатировались Обществом самостоятельно; представленные в материалы дела технические паспорта (руководства к эксплуатации) свидетельствуют о том, что все вышеуказанное оборудование само по себе отдельно от другого оборудования работать не может.

Согласно постановлению Госкомстата Российской Федерации N 7 унифицированная форма первичной учётной документации N ОС-1 применяется для оформления и учёта операций приёма, приёма-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших: по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.; путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

Так же в данном постановлении указано, что исключением для такого оформлении документов являются случаи, когда прием-передача объектов и ввод их в действие должны оформляться в соответствии с действующим законодательством в особом порядке.

Добыча каменного угля является опасным производством. Ввод основных средств и запуск новых добычных и проходческих участков осуществляется с разрешения Ростехнадзора Российской Федерации.

Акт приемки в эксплуатацию комплекса КМКЮ 4у от 10.08.2005 N 1/08 и акт государственной приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 от 18.08.2005 подписаны уполномоченными лицами, в том числе и представителями Ростехнадзора Российской Федерации.

Следовательно, добыча угля с применением именно этих основных средств (комплекса КМКЮ 4у) могла начаться только после подписания актов ввода в эксплуатацию лавы 30-47 пласта 30 и комплекса КМКЮ 4у.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.12.1998 N 1540 "О применении технических устройств на опасных производственных объектах" установлено, что различные виды (типы) технических устройств до начала их применения на опасных производственных объектах должны пройти приемочные испытания.

Приемочные испытания технических устройств, предназначенных для применения на опасных производственных объектах, проводятся приемочной комиссией, осуществляющей свою деятельность в установленном порядке.

Суды, отказывая в удовлетворении требований Общества по данному эпизоду, исходили из того, что амортизируемый объект (имущество) должен использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода, а амортизируемые отчисления должны относиться к расходам, связанным с производством и реализацией; что самостоятельно все элементы, входящие в комплекс КМКЮ 4у, не могли работать, то есть принимать участие в получении налогоплательщиком дохода, а, следовательно, на них не могли начисляться амортизационные начисления до ввода в эксплуатацию комплекса КМКЮ 4у до августа 2005 года, и, проанализировав положения статей 253, 256, 259, 265, 272 НК РФ, пришли к обоснованному выводу, что Инспекцией правомерно указано, что амортизация на элементы комплекса КМКЮ 4у должна быть начислена только с 01.09.2005, что при завышении Обществом прямых расходов на сумму начисленной амортизации по отдельным объектам комплекса КМКЮ 4у в общей сумме 3 509 087 руб. привело к неполной уплате налога на прибыль организаций в 2005 году в сумме 842 181 руб.

3. Суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на положения статей 236, 237, 247, 252, 253, 255 НК РФ, статей 129, 219 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", пришли к выводу, что Общество неправомерно не включило в объект налогообложения по ЕСН единовременные выплаты из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие производственной травмы или профзаболевания и в результате занижения налоговой базы по ЕСН не в полном объеме исчислило страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006 годы.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении настоящего эпизода судами не проведена проверка правомерности доначисления ЕСН с учетом норм НК РФ, положения которых подлежат применению наряду с нормами главы 24 НК РФ в силу пункта 3 статьи 236 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 236 НК РФ, выплаты и вознаграждения, указанные в пункте первом данной статьи, не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем (отчетном) налоговом периоде.

Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ указано, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Вывод, что социальные гарантии (выплата компенсации при утрате трудоспособности) экономически оправданы, поскольку увеличивают приток рабочей силы на предприятия угольной промышленности, суд кассационной инстанции считает неверным, поскольку доказательства прямой связи между спорными выплатами и деятельностью, непосредственно направленной на извлечение прибыли, отсутствуют.

Суд кассационной инстанции считает необходимым отметить, что соответствие выплат критериям, указанным в статье 255 НК РФ, не является безусловным основанием для включения их в базу по ЕСН в случае отнесения их к расходам, не учитываемым в целях налогообложения по налогу на прибыль согласно статьям 252, 270 НК РФ.

На основании изложенного, поскольку суд в нарушение вышеуказанных процессуальных норм не дал всесторонней оценки всем доводам налогоплательщика, принятые по настоящему эпизоду судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует проверить правомерность доначисления ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (пени, санкций) с учетом доводов Общества относительно того, что налоговым органом не доказано соответствие данных выплат положениям статьи 252 НК РФ, что Обществом спорные выплаты не учитывались в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства, дать оценку всем доводам сторон.

4. Как указывалось выше основанием доначисления НДПИ в размере 2 938 294 руб. явились обстоятельства, связанные с применением Инспекцией положений статьи 40 НК РФ. Оставшийся НДПИ в размере 2 320 712 руб. доначислен в результате применения Обществом нулевой ставки в части добычи угля из ранее списанных запасов.

Судами и материалами дела установлено, что в январе, феврале и марте 2005 года Общество производило добычу угля из ранее списанных запасов. Всего добыто угля из ранее списанных запасов 76 700 тонн, что составило 42% от общей добычи по шахте. В результате применения нулевой налоговой ставки в части добычи угля из ранее списанных запасов Обществом получена налоговая выгода по НДПИ в сумме 2 320 712 руб. Списание запасов угля произведено Обществом на основании Акта от 14.01.1994.

Суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями подпункта 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ, пунктов 1, 5 "Правил отнесения запасов полезных ископаемых и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных и вмещающих (разубоживающих) породах, отвалах или отходах горнодобывающего перерабатывающего производства", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899 (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2006 N 755), пунктов 5.3.1 и 6.1 Положения о Федеральном агентстве по недропользованию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.06.2004 N 293, пришли к обоснованному выводу, что Общество не имело право на применение налоговой ставки 0%, в связи с чем НДПИ в размере 2 320 712 руб. доначислен правомерно.

Согласно письму Управления по недропользованию по Кемеровской области от 20.12.2007 N 12-4/2327 и приложенному к нему письму Федерального агентства по недропользованию от 10.10.2005 N ВБ-04-26/5789 "О начислении НДПИ при добыче в контурах ранее списанных запасов полезных ископаемых":

- законодательством Российской Федерации не предусмотрена возможность отработки запасов, не числящихся на государственном балансе, что подтверждается положениями статьи 29 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 "О недрах", пункта 10 "Порядка постановки полезных ископаемых на государственный баланс и их списания с государственного баланса", утвержденного приказом МПР России от 15.12.2006 N 286, пунктом 20 "Положения о порядке учета запасов полезных ископаемых, постановки их на баланс и списания с баланса запасов", утвержденного приказом МПР России от 09.07.1997 N 122;

- запасы, отрабатываемые в контурах ранее списанных запасов, с целью выполнения требований подпункта 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ, подлежат квалификации как кондиционные или некондиционные в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2001 N 899.

Согласно статье 3 НК РФ законодательство о налогах и сборах основывается на всеобщности и равенстве налогообложения. Налоги должны иметь экономическое обоснование. Следовательно, как верно указано судами, все субъекты налоговых правоотношений должны находиться в равных условиях при уплате ими установленных платежей, а уменьшение налоговой нагрузки должно быть экономически обосновано. Налогообложение по полной налоговой ставке производится при добыче полезных ископаемых, состоящих на государственном учете и имеющих промышленную ценность.

Некондиционные и списанные запасы промышленной ценности не представляют, поэтому и подлежат снятию с государственного учета.

Экономический смысл освобождения субъектов, осуществляющих добычу непромышленных (некондиционных, ранее списанных) запасов, от уплаты НДПИ заключается в стимулировании недропользователя к более полному извлечению из недр залегающих полезных ископаемых и выравнивании условий налогообложения недропользователей, разрабатывающих запасы, не имеющие промышленной ценности, перед недропользователями, осуществляющими разработку промышленно ценных запасов.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что списание запасов произведено налогоплательщиком на основании Акта 1 от 14.01.1994 на списание запасов.

По требованию Генеральной прокуратуры Российской Федерации приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 19.02.2004 N 173 "О проведении проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов" была образована комиссия по проведению проверки.

По результатам работы комиссия пришла к выводу о незаконном списании запасов угля, что отражено в протоколе комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из списанных запасов от 14.09.2004 (далее - Протокол комиссии).

Во исполнение данного Протокола комиссии Управлением Росприроднадзора по Кемеровской области Обществу направлялось предписание от 18.11.2004 N 22-5/5628 о прекращении практики отработки списанных запасов полезных ископаемых без их государственной экспертизы и постановки на баланс, а также о согласовании сроков проведения пересчета запасов в границах представленных участков недр для включения в график на 2005 год.

Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснедра) письмами от 10.04.2008 N 12-4/760, от 23.04.2008 N 12-4/850 уведомило Инспекцию об отсутствии протокола ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов.

В нарушение предписания Общество не согласовало срок проведения пересчета запасов в границах представленных участков недр, не произвело пересчет запасов в границах представленных участков недр. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Выводы судов о том, что в период с января по март 2005 года в нарушение предписания, не имея протокола ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов, Общество осуществляло добычу из ранее списанных запасов без их государственной экспертизы и постановки на баланс соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вывод о нарушении Обществом требований "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятии по добыче полезных ископаемых", утвержденных МПР России 18 октября 1997 года, Госгортехнадзором России 17 августа 1997 года содержится в Протоколе комиссии.

Письмом от 21.02.2005 года N 7/3-30-2005 прокуратура Кемеровской области уведомила Управление ФНС России по Кемеровской области, что по результатам работы комиссия пришла к выводу о незаконном списании запасов угля.

Согласно Протоколу комиссии нарушения при списании запасов Обществом изложены в справке N 35.

Из пункта 3 справки N 35 от 10-20 августа 2004 года по результатам проверки недропользователя Кемеровской области Общества (приказ Министерства природных ресурсов России от 29.07.2004 N 583) следует, что причина списания запасов по Акту от 14.01.1994 года как утративших промышленное значение по технико-экономическим причинам вследствие выявившегося резкого усложнения горно-геологических условий; технико-экономическое обоснование (ТЭО) списание запасов и экспертиза материалов списания запасов отсутствуют; вовлечение в добычу списанных запасов не объясняется. Списание запасов оформлено не должным образом: отсутствует ТЭО нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые; отсутствует заключение экспертной организации, имеющей лицензию.

Выводы комиссии: списание запасов, в том числе в 1994 году считать необоснованным. Рекомендации комиссии: провести государственную экспертизу запасов в границах предоставленного лицензией участка недр.

Данные рекомендации комиссии Обществом не выполнены. При этом налогоплательщик не опроверг полномочия комиссии, которая пришла к выводу о незаконном списании запасов угля.

Кроме того, суды установили, что согласно представленным документальным подтверждениям в части оспоренного первоначально (до уточнений требований) налога на прибыль, налогоплательщик подтвердил, что согласился с выводами комиссии и на основании рекомендации 25.10.2005 оплатил в соответствующий бюджет сумму 60 000 руб. для проведения государственной экспертизы запасов угля.

Из письма Управления по недропользованию по Кемеровской области от 05.05.2008 N 11-4/927 следует, что Общество представило материалы для постановки на баланс 134,4 тыс. тонн ранее списанных запасов угля. Однако в связи с неявкой 15.11.2005 на заседание ТЭК представителя Общества протокол ТЭК по постановке на учет ранее списанных запасов не оформлялся.

Таким образом, суды правильно указали, что получение протокола ТЭК для расчета НДПИ по нулевой ставке полностью зависит от волеизъявления налогоплательщика, что деятельность Общества по добыче угля из ранее списанных запасов осуществлялась в нарушение требований законодательства о недрах, что НДПИ по данному эпизоду доначислен обоснованно.

5. Инспекция, принимая решение в части доначисления НДФЛ в сумме 227 156 руб., ссылалась на неправомерное невключение Обществом в объект налогообложения выплат работникам в размере 20% среднемесячного заработка за последний год работы на основании коллективного договора и Отраслевого тарифного соглашения по угледобывающему комплексу Российской Федерации.

Суды, отказывая в удовлетворении требований Обществу по данному эпизоду, проанализировав положения пункта 3 статьи 217 НК РФ, с учетом Федерального закона от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности" (в редакции Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ), статей 1064, 1085 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 22 ТК РФ, пришли к выводу, что в 2005, 2006 годах выплата единовременного пособия из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности законодательными актами не была предусмотрена.

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов относительно необходимости включения в состав налогооблагаемого дохода физических лиц спорных сумм по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в частности, с возмещением вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья; с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Законом Российской Федерации от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности" (в редакции до Федерального закона от 22.08.2004 N 122-ФЗ) было предусмотрено, что в случае утраты работником, занятым на тяжелых работах и работах с опасными и (или) вредными условиями труда, профессиональной трудоспособности вследствие производственной травмы или профессионального заболевания организация по добыче (переработке) угля выплачивает ему единовременную компенсацию сверх установленного законодательством Российской Федерации возмещения причиненного вреда в размере не менее чем двадцать процентов среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности. При этом порядок определения размера компенсации и ее выплаты устанавливался Правительством Российской Федерации.

Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ, вступившим в силу с 01.01.2005, статья 22 была изложена в редакции, не предусматривающей выплаты компенсации сверх установленного законодательством Российской Федерации возмещения причиненного вреда (а именно, - из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности).

Кассационная инстанция поддерживает вывод судов, что в проверяемом периоде ни Законом Российской Федерации от 20.06.1996 N 81-ФЗ "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях защиты работников угольной промышленности", ни другими законодательными актами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации (или решениями представительных органов местного самоуправления) выплата сумм единовременного пособия из расчета 20 процентов среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты трудоспособности не была предусмотрена.

Положения статей 1064, 1085 ГК РФ, установивших общие основания ответственности за причинение вреда, объем и характер возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, равно как и положения статьи 22 ТК РФ, определяющей основные права и обязанности работодателя, не относятся к нормам, установившим компенсационные выплаты (и их пределы) в целях применения пункта 3 статьи 217 НК РФ.

На основании изложенного ссылка Общества на Отраслевое тарифное соглашение и коллективный договор как доказательство правомерности применения пункта 3 статьи 217 НК РФ не может быть принята.

Следовательно, спорные выплаты не подпадают под определенные пунктом 3 статьи 217 НК РФ требования и подлежат обложению НДФЛ, в связи с чем суды обоснованно отказали в удовлетворении требований налогоплательщика по настоящему эпизоду.

На основании изложенного, кассационная жалоба Общества подлежит частичному удовлетворению, принятые по настоящему делу судебные акты - отмене в соответствующей части с направлением дела на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 150, 284, пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

прекратить производство по кассационной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области на решение от 29.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.03.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-13916/2008.

Кассационную жалобу открытого акционерного общества "Шахта "Большевик" частично удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.12.2008 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2009 по делу N А27-13916/2008 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области N 11 дсп от 30.06.2008 по следующим эпизодам:

- доначисления налога на добычу полезных ископаемых (соответствующих пени и санкций) за 2006 год, уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2006 год в связи с применением налоговым органом положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации по реализации угля согласно экспортному контракту от 28.07.2006 N 16;

- доначисления единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (соответствующих пени и санкций) в связи с включением налоговым органом в объект налогообложения единовременных компенсаций из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В остальной части принятые по настоящему делу судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.