Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 ноября 2010 г. по делу N А70-1491/2010 Привлекая общество к административной ответственности, суд исходил из того, что общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использование игровых автоматов без специального разрешения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 26 ноября 2010 г. по делу N А70-1491/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 г.

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Тюменской области в лице старшего инспектора К.Э.О. (далее - Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, административный орган) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Покерный клуб" (далее - ООО "Покерный клуб", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Решением от 19.02.2010 года Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 17.05.2010 года Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены. ООО "Покерный клуб" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 рублей.

В кассационной жалобе ООО "Покерный клуб", полагая, что при принятии судебных актов судами неправильно применены нормы материального права, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление арбитражного апелляционного суда и направить дело на новое рассмотрение.

Считает, что арбитражные суды в судебных заседаниях не установили, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении. К тому же, по мнению Общества, судебные акты приняты в отсутствие доказательств об осуществлении деятельности ООО "Покерный клуб", о работе лотерейного оборудования; отсутствии объяснений должностных лиц Общества, в целом, построены на несоответствующих материалам дела выводах судов.

Отзыв на кассационную жалобу от Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области в суд не представлен.

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судами при принятии обжалуемых судебных актов норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что ООО "Покерный клуб" зарегистрировано в качестве юридического лица, его место нахождения: г. Тюмень, ул. Володарского 22, законный представитель - директор А.С.А.

На основании договора от 30.06.2009 года Общество арендует по вышеуказанному адресу нежилое помещение на первом этаже.

21.12.2009 старшим инспектором Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области К.Э.О. осуществлен осмотр данного помещения.

При этом выявлено, что в помещении установлено и функционирует оборудование в количестве 52 штук, имеющее наименование "Лотерейное оборудование "VideoGame-2", предназначенное для розыгрышей с денежным выигрышем негосударственной стимулирующей лотереи "Поймай удачу!".

Организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "Поймай удачу!" является ООО "Евромир". Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлялось ООО "Покерный клуб". Согласно условием лотереи достаточно приобрести продукцию реализуемых ООО "Евромир" товаров (спички, зажигалки, ручки), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов лотереи осуществляется на модернизированном оборудовании, на которое зачисляются бонусные баллы равной стоимости покупки. Один бонусный балл равен 1 рублю. В процессе игры участнику предоставляется право увеличивать количество бонусных баллов путем нажатия на клавиши управления автоматом. В случае выигрыша выдача денежных средств победителю осуществляется администратором зала.

Из объяснений представителя ООО "Покерный клуб" А.Д.Ю. следует, что покупатель приобретает реализуемую продукцию и ему предлагается поучаствовать в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Баллы вводятся на лотерейный автомат посредством ключа и лотерейный автомат предоставляется участнику.

Аналогичное объяснение дано администратором лотерейного клуба Ф.Ф.Р.

Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области перечисленные обстоятельства проведения ООО "Покерный клуб" бестиражной лотереи были расценены как то, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. Последствием этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые Общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поскольку разрешения на проведение азартных игр у ООО "Покерный клуб" на момент проверки не было, в отношении Общества 05.02.2010 был составлен протокол по делу об административном правонарушении N 110 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного протокола Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО "Покерный клуб" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 2, 3 Федерального закона от 11.11.2003 года N 138-ФЗ "О лотереях", статей 4, 16, 20 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пришли к выводу, что Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использование игровых автоматов без специального разрешения, поэтому правомерно привлечено к ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения принятые по делу судебные акты, исходит из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 года N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 года N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 названного закона, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 этого Федерального закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (подпункт 2 пункта 3 статьи 3 Закона о лотереях).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ).

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

С учетом исследованных обстоятельств дела суды установили, что в данном случае клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных баллов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара; введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками Общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников Общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

На основании изложенного, суд кассационной инстанции считает правомерным вывод суда апелляционной инстанции о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Суд учел стоимость товара, который реализуется ООО "Покерный клуб" с проведением стимулирующей лотереи, и пришел к выводу, что данная стоимость является завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

Кассационная инстанция соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Согласно части 9 статьи 16 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Закона.

Учитывая, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у ООО "Покерный клуб" отсутствует, действия Общества правильно квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

Суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанций всесторонне и полно исследовали материалы дела, приняли по делу законные и обоснованные судебные акты.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являются необоснованными, направленными на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств по спору.

Фактическим обстоятельствам дела дана соответствующая правовая оценка с учетом указанных норм действующего законодательства. Их переоценка не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 19.02.2009 года Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 17.05.2010 года Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-1491/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.