Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 октября 2007 г. N Ф04-7311/2007(39370-А27-29) У налогового органа не имелось оснований при исчислении ЕНВД использовать в качестве физического показателя площадь торгового зала, поскольку налогоплательщиком для осуществления предпринимательской деятельности использовались торговые места, которые по своим физическим характеристикам не могут быть отнесены к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 18 октября 2007 г. N Ф04-7311/2007(39370-А27-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющая свою деятельность без образования юридического лица, З. (далее по тексту - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция) N 149 от 28.02.2006 в части доначисления единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за I квартал 2004 года с осуществляемой ею деятельности в торговых точках, расположенных по ул. Московская, д. 50 и пр. Победы, д. 10 г. Юрги Кемеровской области в размере 12604 рублей, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога в виде штрафа в размере 2520,8 рублей, пени, начисленных за несвоевременное перечисление налога в размере 2680,18 рублей.

В обоснование заявленных требований предприниматель ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали законные основания при исчислении ЕНВД использовать в качестве физического показателя площадь торгового зала, поскольку фактически в данный период времени ею для осуществления предпринимательской деятельности использовались торговые места, которые по своим физическим характеристикам не могут быть отнесены к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговый зал.

Решением арбитражного суда от 07.06.2007 заявленные предпринимателем требования удовлетворены. Решение Инспекции от 28.02.2006 N 149 в обжалуемой части признано недействительным.

В апелляционной инстанции арбитражного суда законность и обоснованность принятого первой инстанцией арбитражного суда по делу решения не проверялась.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить 07.06.2007 Арбитражным судом Кемеровской области по делу решение, и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению налогового органа, арбитражным судом дана неправильная оценка представленным им доказательствам.

Предприниматель в представленном отзыве на кассационную жалобу Инспекции просит оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на правильное применение Арбитражным судом Кемеровской области при принятии решения норм материального и процессуального права.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со ст.ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе и возражения предпринимателя на них, изложенные в отзыве, проверив правильность применения Арбитражным судом Кемеровской при принятии решения норм материального и процессуального права, не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что заместителем руководителя Инспекции по результатам камеральной проверки представленной предпринимателем уточненной налоговой декларации по ЕНВД за I квартал 2004 года 28.02.2006 принято решение N 149 о привлечении предпринимателя к ответственности за неполную уплату ЕНВД за I квартал 2004 года в виде штрафа в размере 3882,22 рублей. Также предпринимателю предложено перечислить в бюджет доначисленный налог в размере 19411 рублей, и пени в размере 4127,68 рублей, начисленные за несвоевременную его уплату.

Основанием доначисления ЕНВД за I квартал 2004 года явилось неправильное исчисление налога.

В ходе проверки налоговым органом установлено и предпринимателем не оспаривается, что вышеуказанный период ею осуществлялась деятельность в торговых точках, расположенных: в здании магазина "Трехэтажный", по ул. Московская, д. 34 в г. Юрге, в здании магазина "Флагман" по ул. Московская, д. 50 в г. Юрге, и в здании магазина "Детский мир" по пр. Победы, д. 10 в г. Юрге.

По мнению Инспекции, поскольку предприниматель осуществляла свою деятельность через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то при исчислении ЕНВД должен применяться в качестве физического показателя площадь торгового зала, а не количество торговых мест, как учтено предпринимателем. Предприниматель, полагая, что у налогового органа отсутствовали законные основания по доначислению ЕНВД с осуществляемой ею деятельности в торговых точках, находящихся в зданиях, расположенных по пр. Победы, д. 10, ул. Московская д. 50 г. Юрги Кемеровской области, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции незаконным в данной части.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленные предпринимателем требования, исходил из того, что используемые предпринимателем для осуществления деятельности торговые объекты не могут быть, исходя из нормы закрепленной в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и их физических характеристик, отнесены ни к магазину, ни к павильону, поскольку договоры аренды не предусматривают возможность использования ею складских, бытовых или иных вспомогательных помещений, и не подтверждено наличие отдельно выделенных торговых залов для обслуживания покупателей.

Судебная коллегия кассационной инстанции признает решение арбитражного суда об удовлетворении заявленных предпринимателем требований правильным, исходя из следующего.

Согласно п. 4 ст. 2 Закона Кемеровской области от 28.11.2002 N 97-03 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области" (в редакции Закона Кемеровской области от 29.05.2003 N 27-03), принятого в соответствии в главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции от 05.04.2004), единый налог может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В зависимости от того имеет объект стационарной торговой сети торговый зал или нет в соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении ЕНВД учитываются в качестве физического показателя в первом случае площадь торгового зала в квадратных метрах, а во втором - количество торговых мест.

Из договора аренды N 798 от 19.01.2000, с внесенными в него соглашениями от 30.03.2001, 27.02.2002, 28.02.2003, 10.02.2004 изменениями, следует, что предпринимателем у Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Юрги арендовано помещение площадью 17,76 кв.м, расположенное по ул. Московская д. 50 в г. Юрги Кемеровской области и на основании договора N 733 от 23.07.1999, с внесенными в него соглашениями от 23.10.2001, 27.09.2002, 01.10.2003 - помещение площадью 34,5 кв.м, расположенное по пр. Победы, д. 10 в г. Юрги Кемеровской области.

Из находящихся в материалах дела документов следует, что предпринимателем арендованы помещения, расположенные на территории магазинов, являющихся объектом стационарной торговой сети.

Из решения Инспекции следует и предпринимателем не оспаривается, что ею при исчислении ЕНВД использовалась в качестве физического показателя количество торговых мест.

Инспекция доначислила предпринимателю налог, используя физические показатели, предусмотренные при исчислении налога с деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Однако Инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие, что арендуемые предпринимателем торговые точки имели торговые залы для обслуживания покупателей, тогда как в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию данных обстоятельств возложена на орган, принявший ненормативный правовой акт, поскольку он явился основанием для взыскания с предпринимателя налога.

Судебная коллегия кассационной инстанции ссылку налогового органа на данные, полученные должностными лицами налогового органа 14.12.2006 в ходе проведенного осмотра признает необоснованной, поскольку они не могут быть признаны надлежащими доказательствами, подтверждающими физические характеристики используемого предпринимателем в I квартале 2004 года для осуществления предпринимательской деятельности помещения, так как свидетельствую о физических характеристиках помещения на 14.12.2006, то есть на момент его проведения.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия кассационной инстанции считает, что у Арбитражного суда Кемеровской области были законные основания для удовлетворения заявленного предпринимателем требования.

Ссылка Инспекции в кассационной жалобе на то обстоятельство, что арендуемые предпринимателем торговые места расположены на территории магазинов, которые по своим характеристикам относятся к объекту стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, признается необоснованным, так как данное обстоятельство не может повлиять на исчисление налога, поскольку согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налогооблагаемой базы учитываются физические показатели, характеризующие осуществляемый налогоплательщиком вид деятельности.

Инспекцией при подаче заявлено ходатайство об отсрочке уплаты государственной пошлины, в связи с отсутствием финансирования. Арбитражным судом кассационной инстанции заявленное налоговым органом ходатайство удовлетворено и предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины в размере 1000 рублей до рассмотрения кассационной жалобы по существу, о чем указано в определении от 21.09.2007. На 18.10.2007, то есть на дату рассмотрения кассационной жалобы, налоговым органом обязанность по предоставлению документов, подтверждающих перечисление в бюджет государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не исполнена, что является основанием для ее взыскания.

В соответствии с ч. 2 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании данного судебного акта подлежит выдаче Арбитражным судом Кемеровской области, то есть арбитражным судом, рассмотревшим данное дело в первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 102, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 07.06.2007 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-2235/2007-5 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.