Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 февраля 2008 г. N Ф04-296/2007(508-А81-23) Решение налогового органа о начислении налога на прибыль, НДС и ЕНВД признано обоснованным, поскольку материалами дела установлено, что налогоплательщик осуществлял как оптовую, так и розничную продажу за наличный и безналичный расчеты (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 14 февраля 2008 г. N Ф04-296/2007(508-А81-23)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Восход Севера" (далее - ООО "Восход Севера") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску (далее - инспекция) о признании недействительным решения N 2.11.-17/12680 от 26.10.2006 в части начисления за 2003 год единого налога на вмененный доход, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением суда первой инстанции от 12.02.2007 в удовлетворении заявления ООО "Восход Севера" отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31.05.2007 судебный акт первой инстанции отменен, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции от 06.11.2007 в удовлетворении заявления ООО "Восход Севера" отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе ООО "Восход Севера" просит отменить решение суда от 06.11.2007 и принять новый судебный акт о признании недействительными пунктов 2, 7, 10 решения инспекции N 2.11.-1712680 от 26.10.2006 в части результатов проверки за 2003 год.

По мнению налогоплательщика, инспекция необоснованно произвела перерасчет его налоговых обязательств и начисление налога на добавленную стоимость, переквалифицировав осуществляемую им в проверяемом периоде оптовую торговлю на розничную.

Кроме того, ООО "Восход Севера" считает, что инспекция неправомерно начислила ему налог на добавленную стоимость, подлежащий вычету, поскольку был уплачен ООО "Реал", а также признала документально не подтвержденными часть произведенных им расходов по сделке с указанным поставщиком товаров, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция, соглашаясь с выводами арбитражного суда, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу ООО "Восход Севера" - без удовлетворения.

Ходатайство ООО "Восход Севера" о переносе рассмотрения кассационной жалобы на март 2008 года отклонено судом как необоснованное.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15.00 час. 14.02.2008.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции изучил материалы дела, проверил правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы заявителя и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдению ООО "Восход Севера" законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 по 31.12.2005.

По результатам проверки составлен акт N 49 от 29.09.2006 и принято решение N 2.11.-17/12680 26.10.2006 о привлечении ООО "Восход Севера" к налоговой ответственности за совершении налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неуплату единого налога на вмененный доход за 4 квартал 2003 года в виде штрафа в размере 4782,6 руб.; налога на прибыль за 2003 год в виде штрафа в размере 16157,4 руб.; налога на добавленную стоимость за октябрь 2003 года в виде штрафа в размере 108199, 4 руб.; налога на добавленную стоимость за ноябрь 2003 года в виде штрафа в размере 102592,2 руб.; налога на добавленную стоимость за декабрь 2003 года в виде штрафа в размере 149014 руб.

Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить единый налог на вмененный доход за 2003 год в сумме 226112 руб.; налог на добавленную стоимость за 2003 год в сумме 5792074 руб.; налог на прибыль организаций за 2003 год в сумме 80787 руб., также соответствующие этим суммам пени.

Не согласившись с названным решением инспекции N 2.11.-17/12680 26.10.2006, ООО "Восход Севера" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в указанной части.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что с 01.01.2003 Законом Российской Федерации от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 2 этой статьи предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

На территории Ямало-Ненецкого автономного округа единый налог на вмененный доход для определенных видов деятельности введен в соответствии с главой 26.3 Кодекса Законом ЯНАО от 10.11.2002 N 57-ЗАО "О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Абзац восьмой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, введенной в действие с 01.01.2003 Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ, устанавливает, что для целей главы 26.3 Кодекса под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, в отношении торговых операций с использованием иных форм расчетов, чем наличный или с использованием платежных карт, ООО "Восход Севера" обязано было применять общую систему налогообложения.

В проверяемый период ООО "Восход Севера" осуществляло как оптовую, так розничную торговлю с коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, применяя как безналичную, так и наличную форму оплаты за товар.

С 01.01.2006 введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.05 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации").

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.10.2005 N 405-О включение в понятие розничной торговли безналичной формы расчетов относится к полномочиям законодателя, который, обладая в рамках Конституции Российской Федерации свободой усмотрения в сфере налогового регулирования, с 01.01.2006 ввел в действие новую редакцию оспариваемой нормы, признающую продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов (Федеральный закон от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Согласно воле законодателя в период 2003-2005 годы действовало четкое указание о том, что розничной торговлей в целях налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является торговля за наличный расчет.

Вместе с тем, Министерство финансов Российской Федерации сочло возможным не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003-2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 15.09.05 N 03-11-02/37, которое Федеральная налоговая служба письмом от 21.09.05 N ГИ-6-22/785@ направила для сведения и использования в работе нижестоящих налоговых органов). Таким образом, при имеющихся противоречивых разъяснениях финансовых и налоговых органов, перерасчет Обществу налоговых обязательств за 2003 год возможно не производить только в случае осуществления розничной торговли за безналичный расчет.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, - обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не ограничивает порядок расчетов между покупателем и продавцом, допуская расчеты по договору розничной купли-продажи и в безналичном порядке.

Понятие "розничная торговля", содержащееся в статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, отличается от определения "розничной торговли", данного в Налоговом кодексе Российской Федерации.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, для целей применения ЕНВД розничной торговлей признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Поскольку статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено иное, отличное от положений Гражданского кодекса Российской Федерации, понятие "розничная торговля", которое должно использоваться для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция правомерно начислила ООО "Восход Севера" единый налог на вмененный доход за 2003 год.

Следовательно, на налогоплательщика в рассматриваемый период распространялась обязанность по ведению раздельного учета в силу пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с отсутствием раздельного учета размеры начисленных налога на добавленную стоимость и налога на прибыль были произведены налоговым органом расчетным путем.

Так в соответствии с пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы налога на прибыль не учитываются в составе расходов налогоплательщиков расходы, относящиеся к ввиду деятельности, предусматривающей уплату ЕНВД, расходы Общества должны подлежать разделению, при невозможности их разделения расчет производится пропорционально доле доходов Общества от деятельности, предусматривающей уплату ЕНВД, в общем доходе общества. Согласно произведенному расчету налоговым органом определены доходы и расходы Общества по традиционной системе налогообложения и исчислен к уплате за 2003 года налог на прибыль в размере 80787 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В пункте 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Таким образом, условиями применения вычетов по налогу на добавленную стоимость являются фактическая оплата приобретенных товаров, их оприходование и наличие счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с соблюдением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень сведений, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведен в пункте 5 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из оспариваемого решения усматривается, что при проведении проверки ООО "Восход Севера" не представило инспекции договор поставки товаров ООО "Реал", которое не состоит на налоговом учете и в ЕГРЮЛ. В исследуемых судом счетах-фактурах за 2003 год (том 6 л.д. 7-12) отсутствует адрес продавца-грузоотправителя и указан несуществующий ИНН.

При таких обстоятельствах, инспекция правомерно отказала ООО "Восход Севера" в применении налогового вычета на сумму 391476 руб. 67 коп.

Кроме того, в связи с отсутствием раздельного учета в силу пункта 4 статьи 170 суммы налога предъявленные продавцом товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобожденные от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Налоговым органом произведен расчет указанной пропорции, в результате обществом в нарушение пункта 2 статьи 171, пункта 4 статьи 170, пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации завышена сумма налогового вычета по НДС, предъявленную к возмещению из бюджета по товарам, приобретенным для осуществления операций, не облагаемых НДС (розничная торговля, ЕНВД) и в результате нарушений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что инспекция обоснованно начислила налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 5792074 руб. и налог на прибыль организаций в сумме 80787 руб.

Принимая во внимание, что в кассационной жалобе не содержится указаний на достоверные доказательства, опровергающие названные выводы арбитражного суда, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.11.2007 по делу А81-5327/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.