Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 февраля 2008 г. N Ф04-1059/2008(788-А70-27) Суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налогов, поскольку предприниматель осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники и за безналичный расчет, в связи с чем он обязан был вести раздельный учет единого налога на вмененный доход в целях исчисления других налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 19 февраля 2008 г. N Ф04-1059/2008(788-А70-27)
(извлечение)

Предприниматель О. (далее по тексту Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 05.07.2006 N 12-12238.

Решением от 10.11.2006 Арбитражного суда Тюменской области требования предпринимателя удовлетворены частично.

Суд признал недействительными пункт 1 "а" и пункты 2.1 и 2.2 оспариваемого решения, за исключением подпункта о привлечении предпринимателя О. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на рекламу в виде штрафа в размере 265 руб. 60 коп. и подпункты, содержащие предложения уплатить налог на рекламу в сумме 1 328 руб. и пени - 228 руб. 94 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 31.01.2007 апелляционной инстанции Арбитражного суда Тюменской области решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением от 24.05.2007 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 10.11.2006 и постановление апелляционной инстанции от 31.01.2007 отменено в части признания недействительным оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в виде штрафа в размере 3 214,2 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 39 671,95 руб., за неуплату налога на доходы от предпринимательской деятельности в виде штрафа в размере 14 429,6 руб., за неуплату единого социального налога (далее - ЕСН) в виде штрафа в размере 5 608,4 руб.; в части предложения уплатить ЕНВД за 2004 год в сумме 16 071 руб. и пени в сумме 4 932 руб., НДС за 2004-2005 годы в сумме 209636,84 руб. и пени в сумме 47 880,57 руб., налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72 148 руб. и пени в сумме 10 245,64 руб., ЕСН за 2004 год в сумме 28 042 руб. и пени в сумме 3 981,98 рублей; в части предложения уменьшить на исчисленный в завышенных размерах НДС в размере 11 277,08 руб. за 1 и 3 квартал 2005 года.

В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Тюменской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, арбитражный суд кассационной инстанции указал на неправильное применение судами норм материального права, а именно, применение к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей понятие розничной торговли, тогда как для целей применения ЕНВД применяется понятие розничной торговли, содержащееся в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить правильность расчета сумм ЕНВД, НДС, ЕСН, налога на доходы от предпринимательской деятельности и соответствующих пени, доначисленных Предпринимателю, обоснованность привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату указанных налогов, а также разрешить вопрос о судебных расходах, в том числе по кассационной жалобе.

При новом рассмотрении, решением от 03.09.2007 Арбитражного суда Тюменской области, в удовлетворении заявленных требований в рассматриваемой части отказано и с Предпринимателя взыскана государственная пошлина в размере 950 руб.

Постановлением от 29.11.2007 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель О., указывая на неправильное применение арбитражными судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение и постановление и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

По мнению заявителя, в рассматриваемый период имелись противоречивые позиции как арбитражных судов, так и налоговых органов, по отнесению операций по поставкам товаров в зависимости от имевших место форм расчетов к налогообложению либо НДС либо ЕНВД, в связи с чем, арбитражным судам следовало применить к рассматриваемым правоотношениям положение пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указывает на нарушение арбитражными судами пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как налоговым органом не представлено доказательств обоснованности оспариваемого решения в части применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании предприниматель О. поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители налогового органа, полагая, что судебные акты приняты с соблюдением норм права, просили кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, исходя из доводов заявителя и возражений относительно кассационной жалобы, считает, не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 31.05.2006 N 12-12/197 и принято решение от 05.07.2006 N 12-12/238 о привлечении предпринимателя О. к налоговой ответственности.

Подпунктом 1 "а" указанного решения предприниматель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 63189,75 руб., в том числе: за неполную уплату ЕНВД за I, II и III кварталы 2004 года в размере 3214,2 руб.; за неуплату НДС за 2004 год и II, IV кварталы 2005 года в размере 39671,95 руб.; за неуплату налога на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 14429,6 руб.; за неуплату ЕСН за 2004 год в размере 5608,4 руб.; за неуплату налога на рекламу за 2004 год в сумме 265,6 руб.

Пунктом 1 "б" налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 руб. за непредставление в установленный срок двух документов, запрошенных налоговым органом в ходе налоговой проверки.

Подпунктом 1 "в" предприниматель О. привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1460,8 руб. за непредставление декларации по налогу на рекламу.

Также пунктом 2.1 данного решения предпринимателю доначислено и предложено уплатить: ЕНВД за 2004 год в сумме 16 071 руб. и 4 932 руб. пени; 209636,84 руб. НДС за 2004-2005 годы и 47 880,57 руб. пени; налог на доходы от предпринимательской деятельности за 2004 год в сумме 72 148 руб. и 10 245,64 руб. пени; ЕСН за 2004 год в сумме 28 042 руб. и пени в размере 3 981,98 руб.; налог на рекламу в сумме 1 328 руб. и 228,94 руб. пени.

Основанием для принятия указанного решения, по мнению налогового органа, явилось неправомерное, исчисление предпринимателем О. налогов по общей системе налогообложения с операций по реализации товаров организациям и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет, поскольку в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации они относятся к розничной торговле и подлежат обложению ЕНВД независимо от целей дальнейшего использования покупателем приобретенных товаров и независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля.

Учитывая, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины и павильоны, с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники, Инспекцией по указанным операциям доначислен ЕНВД и произведена корректировка налоговой базы по ЕСН, НДС, налогу на доходы от предпринимательской деятельности, поскольку предприниматель вел раздельный учет по операциям, относящимся к разным системам налогообложения, - по общей системе налогообложения и по ЕНВД.

Полагая, что решение Инспекции от 05.07.2006 N 12-12/238 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы как налогоплательщика, Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

При новом рассмотрении арбитражные суды руководствовались пунктом 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При этом правомерно исходили из того, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в проверяемый период, под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Понятия "розничная торговля", содержащиеся в Гражданском кодексе Российской Федерации и в Налоговом кодексе Российской Федерации, отличны друг от друга.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Таким образом, арбитражные суды правомерно указали, что для целей применения ЕНВД розничной торговлей признается продажа товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, независимо от вида договоров, по которым фактически осуществляется торговля товарами.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" внесены поправки в статью 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации которыми, в частности, уточнено понятие розничной торговли.

В соответствии с новым понятием розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход не применяется.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Как установлено судами в проверяемый период предприниматель осуществлял реализацию товаров юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям за наличный расчет с использованием контрольно-кассовой техники и за безналичный расчет.

Таким образом, предприниматель О., осуществляющий предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли за наличный расчет, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, а также иные виды предпринимательской деятельности, согласно подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, должен был вести раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что плательщик налога на добавленную стоимость обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Если налогоплательщик единого налога на вмененный доход осуществляет операции по реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость в соответствии с общим режимом налогообложения, то в соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации он обязан предъявить к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость. При этом согласно пункту 3 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 статьи 169 Кодекса.

В соответствии с требованиями статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков единого социального налога, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Таким образом, Инспекцией правомерно произведен перерасчет доначисленных налогов, пени и штрафов по оспариваемому решению с учетом изменений, внесенных в главу 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, а также произведен расчет налоговой базы по НДС, ЕСН и налогу на доходы предпринимателя за минусом полученной выручки, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

Неверное определение налоговой базы по НДС с использованием метода "по оплате" не повлияло на правильность определения налогооблагаемой базы по ЕНВД.

Кроме того, суммы НДС, определенные Инспекцией как подлежащие доначислению, меньше чем суммы НДС, исчисленные с налогооблагаемой базы по НДС с использованием метода "по отгрузке".

При таких обстоятельствах арбитражные суды пришли к обоснованному выводу о правомерности доначисления предпринимателю О. ЕНВД за 2004 год, ЕСН, НДФЛ за 2004 год, НДС за 2004-2005 года, начислении штрафов и соответствующих сумм пеней.

Следовательно, при новом рассмотрении арбитражные суды первой и апелляционной инстанции выполнили указания кассационной инстанции, нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 03.09.2007 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 29.11.2007 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-5953/25-2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.