Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 июля 2008 г. N Ф04-4294/2008(8865-А27-27) При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности суду необходимо дать оценку тому факту, что реквизиты спорных счетов-фактур не соответствуют реквизитам счетов-фактур, указанных в платежных документах, а также установить наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 31 июля 2008 г. N Ф04-4294/2008(8865-А27-27)
(извлечение)

Предприниматель Д. (далее по тексту Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово (далее по тексту Инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 26.09.2007 N 157.

Решением от 29.01.2008 Арбитражного суда Кемеровской области (судья В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 11.04.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда судебное решение отменено.

Решение Инспекции от 26.09.2007 N 157 признано недействительным в части: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации НДФЛ 2004 г. - полностью, НДФЛ 2005 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г. - полностью, ЕСН за 2005 г. - полностью; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 224950 руб.; по пункту 3 в части начисления пени за неуплату соответствующих сумм налогов; по подпункту 3.1 пункта 3 - в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2004 г., 2005 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2003 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г.- полностью, ЕСН 2005 г. - полностью.

Также суд обязал Инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Предпринимателя.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований арбитражный апелляционный суд отказал.

В кассационной жалобе Предприниматель, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм процессуального права, просит отменить постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении части заявленных требований, принять в этой части новый судебный акт, признать решение Инспекции недействительным в части доначисления налогов, пеней и штрафов: по НДФЛ за 2003 год в размере 37185 руб. и соответствующих пеней; по НДС за апрель-сентябрь 2003 года в сумме 172264 руб. 39 коп. и соответствующих пеней; по НДС за апрель-сентябрь 2005 года в сумме 278853 руб. 63 коп., соответствующих пеней и штрафов; по НДС за 1 квартал 2003 года в сумме 1398303 руб. 33 коп. и соответствующих ему пеней.

Предприниматель полагает, что резолютивная часть постановления арбитражного апелляционного суда не соответствует мотивировочной части постановления.

В части отказа в признании незаконным оспариваемого решения о доначислении НДС в сумме 1398303 руб. 33 коп., постановление, по мнению Предпринимателя, вынесено по неполно исследованным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Инспекция в кассационной жалобе считает постановление арбитражного суда апелляционной инстанции незаконным и необоснованным, выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой инстанции и просит обжалуемое постановление отменить, оставить в силе решения первой инстанции арбитражного суда.

По мнению Инспекции в действиях Предпринимателя содержится состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку требования Инспекции о предоставлении документов необходимых для проведения проверки в установленный срок исполнены не были. Данное обстоятельство подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Ссылка арбитражного апелляционного суда на Постановление Пленума ВАС РФ N 18 от 22.10.1997 в части использования определения розничной и оптовой торговли в применении к периоду 2003-2005 годов неправомерна, так как данный нормативный акт относится к периоду, когда законодательство о налогах и сборах не содержало точного определения розничной торговли. Для определения понятия розничной торговли в проверяемом периоде должна использоваться статья 346.27 НК РФ.

В остальной части содержание кассационной жалобы повторяет текст решения N 157 от 2 6.09.2007.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, содержащиеся в кассационных жалобах.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, считает постановление арбитражного апелляционного суд подлежащим отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в этот же арбитражный апелляционный суд.

Из материалов дела следует, что, Инспекция провела у Предпринимателя выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет единого социального налога, налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2003 по 31.12.2005. Акт выездной налоговой проверки N 143 от 27.08.2007.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки принято решение N 157 26.09.2007 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ и пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Согласно принятому решению предпринимателю доначислены:

НДФЛ в размере 176842 руб.; ЕСН - 46882,35 руб.; НДС - 1849428,39 руб. и начислены пени за несвоевременную уплату налогов на общую сумму 1333601,48 руб., в том числе: по НДФЛ - 52644,03 руб.; по ЕСН - 13955,47 руб.; по НДС - 1267001,98 руб.

Арбитражный суд кассационной инстанции, находит обоснованными доводы Предпринимателя о несоответствии выводов арбитражного апелляционного суда, изложенных в мотивировочной части постановления его резолютивной части.

Так:

на листе 3 постановления арбитражный апелляционный суд указал, что налоговым органом неправомерно исчислен НДС в размере 278853,63 руб. в результате занижения налогооблагаемой базы в связи с не включением в налоговую базу налога по счетам-фактурам, перечисленным в пункте 3.4 решения; на листе 5 постановления указано, что налоговым органом неправомерно исчислен НДС в размере 172246,39 руб. в результате занижения налогооблагаемой базы вследствие отсутствия раздельного учета по операциям, облагаемым и не облагаемым НДС;

на листе 6 суд указал, что налоговый орган необоснованно исключил из составов расходов проценты за пользование кредитами по НДФЛ и ЕСН за 2003 - 2005 годы и неправомерно доначислил налоги, начислил пени и соответствующие суммы налоговых санкций.

Несмотря на наличие таких выводов, арбитражный апелляционный суд в нарушение требований статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял постановление без их учета.

Обоснованным является и довод Предпринимателя о том, что судом не дана оценка тому факту, что реквизиты спорных счетов-фактур не соответствуют реквизитам счетов-фактур, указанных в платежных документах.

Доводы Инспекции о не согласии с применением арбитражным апелляционным судом статей 112 и 114 НК РФ при взыскании налоговой санкции по статье 126 НК РФ, признаются несостоятельными, поскольку при решении вопроса о налоговой ответственности суд и налоговый орган обязаны установить наличие обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность, при чем перечень указанных в пункте 1 статьи 112 НК РФ обстоятельств, смягчающих ответственность, не является исчерпывающим.

Довод Инспекции в части применения статьи 346.27 НК РФ, раскрывающей понятия розничной торговли, является обоснованным.

В соответствии со статьей 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Статья 346.27 НК РФ в рассматриваемом периоде определяла понятия розничной торговли - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Ссылка арбитражного апелляционного суда на статьи 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае является необоснованной, поскольку в целях налогообложения следует руководствоваться нормами Налогового кодекса РФ.

В остальной части доводы Инспекции признаны не состоятельными, поскольку направлены на переоценку выводов суда, связанных с исследованием ранее исследованных доказательств, что не входит в пределы полномочий арбитражного суда кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 11.04.2008 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-10352/2007-2 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.