Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 07АП-1478/08

г. Томск

Дело N 07АП-1478/08

"11" апреля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Музыкантовой М.Х., Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии в заседании: от заявителя: Палиной Я.Ю., доверенность от 05.03.2008 г. (до 05.03.2011 г.), Титова К.Л., довекренность от 10.09.2007 г. (сроком 3 года);

от ответчика: Харчевниковой Е.Л., доверенность от 25.01.2008 г. N 16-04-14/28, Бурдаковой А.Н., доверенность от 26.09.2007 г. N 16-04-18/048258

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008г.

по делу N А27-10352/2007-2 (судья Власов В.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово

к инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово

о признании недействительным решения от 26.09.2007г. N 157

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Демин И.В. обратился в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к ИФНС России по г. Кемерово о признании недействительным решения от 26.09.2007 N 157.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008г. заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Демин И.В. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения ИФНС России по г. Кемерово от 26.09.2007г. N 157 в части доначисления налогов, пени, штрафов, уменьшить сумму штрафа, начисленного по статье 126 НК РФ до 50 000 руб. по следующим основаниям:

- нарушение судом норм материального права в части вывода о том, что убытки, полученные в результате реализации товара по цене, ниже закупочной, в целях налогообложения к учету не принимаются и не уменьшают налоговую базу по НДФЛ и ЕСН.

- "Внереализационные расходы" в виде процентов по долговым обязательствам, в том числе по кредитным договорам, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ подлежат учету для целей налогообложения НДФЛ и ЕСН.

- налоговым органом не представлено доказательств того, что при исчислении налогов Деминым И.В. была неверно определена налогооблагаемая база по причине неверной квалификации сделок, исходя из целей приобретения товара покупателем.

- в нарушение пункта 4 статьи 112 НК РФ не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Представители подателя жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям в ней изложенным.

Представители налогового органа возражали против апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.01.2008 г. подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г. Кемерово проведена выездная налоговая проверка, по результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 143 от 27.08.2007г. и 26.09.2007г. вынесено решение N 157 "О привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 88 129,05 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 274 950 руб., доначислены налоги в сумме 2 073 152,74 руб., в том числе: по НДФЛ - 176 842 руб., по ЕСН в размере 46882,35 руб., НДС - 1 849 428,39 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 333 601,48 руб., в том числе: по НДФЛ - 52644,03 руб., по ЕСН -13 955,47 руб., по НДС - 1 267 001,98 руб.

В январе - марте 2003 г., в период применения упрощенной системы налогообложения, индивидуальный предприниматель Демин И.В., не признаваемый плательщиком НДС, при осуществлении оптовой торговли рыбой, неправомерно выставил в адрес покупателей товара счета - фактуры, с предъявленными к оплате суммами НДС. Копии указанных счетов-

фактур были представлены налогоплательщиком для проведения выездной налоговой проверки в налоговый орган. Таким образом, налогоплательщиком нарушены пункт 3 статьи 346.11, пункт 1 статьи 346.12 НК РФ.

По данным выставленных счетов - фактур, книг продаж за январь - март 2003 г., индивидуальный предприниматель Деминым И.В. в период январь-март 2003 г. выставил счета - фактуры с выделенным НДС на общую сумму 1398303,33 рублей. Оплата стоимости отгруженной продукции произведена покупателями на основании выставленных счетов-фактур.

В январе 2003 г., индивидуальным предпринимателем Деминым И.В. выставлены покупателям следующие счета - фактуры: N 1178/8 от 05.01.2003г., покупатель ООО "Альт-Ф4", НДС - 200 рублей; N 1178/9 от 05.01.2003г., покупатель ООО "Океания", НДС - 536,070 рублей; N 1178/1 от 09.01.2003г., покупатель ООО "Кижуч", НДС - 3890,9 рублей; N 1178/бот 10.01.2003г., покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 282288,81 рублей; N 1178/2 от 10.01.2003г., покупатель ООО "Бест", НДС - 3320 рублей; N 11783 от 10.01.2003г., покупатель ИП Демин В.Г., НДС - 127600 рублей; N 1178/3 от 13.01.2003г., покупатель ООО "Альт- Ф4", НДС - 245,45 рублей; N 1178/4 от 14.01.2003г., покупатель ООО "Океания", НДС - 1190 рублей; N 1178/5 от 15.01.2003г., покупатель ИП Сивов А.Н., НДС - 886,36 рублей; N 1178/6 от 16.01.2003г., покупатель ООО "Селиван", НДС - 4862,14 рублей; N 1178/7 от 17.01.2003г., покупатель ООО "Бест", НДС - 181,82 рублей; N 1178/8 от 20.01.2003г., покупатель ИП Локтионова Н.Н., НДС - 9090,91 рублей; N 1178/9 от 20.01.2003г., покупатель ООО "Вальд", НДС - 3701,82 рублей; N 1178/1 от 20.01.2003г., покупатель ООО "Альт - Ф4", НДС - 840 рублей; N 1178/2 от 20.01.2003г., покупатель ИП Прошин Ю.Д., НДС - 11300 рублей; N 1178/3 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС - 130710,91 рублей; N 1178/4 от 20.01.2003г., ИП Демин В.Г., НДС - 175536,33 рублей; N 1178/5 от 20.01.2003г., ИП Демин ВТ., НДС - 68791,18 рублей; N 1178/6 от 27.01.2003г., покупатель ООО "Вальд", НДС - 2500 рублей; N 1178/7 от 29.01.2003г., ИП Прошин Ю.Д, НДС - 130710,91 рублей; N 1178/8 от 30.01.2003г. покупатель ООО "Фрутос-Н", НДС - 590,67 рублей;

Всего, в январе 2003 г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 9130251,85 рублей, в которых был выделен НДС на общую сумму 830022,87 рублей. В феврале 2003 г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета -фактуры: N 1178/9 от 05.02.2003г.. ООО "Марина - 777", НДС - 1832,73 рублей; N 1178/1 от 05.02.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 2400 рублей; N 1178/2 от 05.02.2003г" ООО "Вальд", НДС - 1010 рублей; N 1178/3 от 07.02.2003г., ГУЗ Новосиб. Районная больница, НДС - 1099,64 рублей; N 1178/4 от 07.02.2003г., ООО "Альт-Ф4", НДС - 913,64 рублей; N 1178/5от 10.02.2003г., ИП Демин В.Г, НДС - 70363,64 рублей; N 1178/9 от 18.02.2003г., ИП Чечин В.В, НДС - 13636,36 рублей; N 1178/7 от 13.02.2003г., ГУП магазин N 3, НДС -90,91 рублей; N 1178/8 от 14.02.2003г, ООО "Вальд", НДС - 1483,64 рублей; N 1178/7 от 27.02.2003г, ИП Демин В.Г., НДС - 68791,18 рублей; N 11782 от 27.02.2003г., УП "НЗИВ", НДС - 40,91 рублей; Всего, в феврале 2003 г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 4763867,2 рублей, в том числе НДС - 433078,86 рублей. В марте 2003 г. индивидуальный предприниматель Демин И.В. выставил покупателям следующие счета -фактуры: N 1178/8 от 04.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; N 11790 от 05.03.2003г., ИП Дорохов А.А., НДС - 103029,18 рублей; N 11791 от 12.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 6767,5 рублей;-N 1178/1 от 14.03.2003г., ИП Шустова С.Г., НДС -1909,09 рублей; N 11792 от 14.03.2003г., УЦ "Бирюса Кузбасс", НДС -2999,51 рублей; N 1178/3 от 20.03.2003г., ДОАО Чулымское ХПП, НДС - 550; N 11793 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 9090,91 рублей; N 11794 от 20.03.2003г., ИП Чечин В.В., НДС - 1600 рублей; N 11795 от 25.03.2003г. ИП Чечин В.В., НДС - 175,5 рублей; Всего в марте 2003 г. покупателям выставлены счета - фактуры на сумму 1487217,49 рублей, в том числе НДС -135201,6 рублей.

Так как индивидуальный предприниматель Демин И.В. в январе - марте 2003 г. не являлся налогоплательщиком НДС, то, согласно пункту 5 статьи 173 НК РФ, в случае выставления им покупателю счетов-фактур с выделением суммы НДС в январе - марте 2003 г., он должен был исчислить и уплатить в бюджет НДС, определяемый как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товара в налоговом периоде.

Согласно пункту 5 статьи 174 НК РФ, индивидуальный предприниматель Демин И.В. был обязан представлять в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Декларации по НДС за январь - март 2003 г. индивидуальным предпринимателем Деминым И.В. в налоговый орган не представлены, уплата выставленного покупателям в счетах - фактурах НДС в бюджет за январь - март 2003 г. в сумме 1398303,33 рублей, в том числе за январь 2003 г. в сумме 830022,87 рублей, за февраль 2003 г. - 433078,86 рублей, март 2003 г. в сумме 135201,6 рублей, не произведена.

Таким образом, инспекцией правомерно доначислен НДС за январь-март 2003 года в сумме 1 398 303,33 руб. и начислены соответствующие суммы пени.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проведения проверки необоснованно сделан вывод о неполном учете сумм НДС в результате занижения налогооблагаемой базы в связи с невключением в налоговую базу налога по счетам-фактурам, перечисленным в решении налогового органа. Налоговым органом не представлено доказательств нереальности операций по указанным счетам-фактурам, материалами встречных проверок выводы налогового органа также не подтверждены.

В силу пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг), то есть передача права собственности. В связи с тем, что по спорным счетам-фактурам реализация не проводилась, так как отсутствуют документы, подтверждающие факт передачи товара, отсутствуют доказательства наличия соответствующих записей в книге продаж налогоплательщика и книгах покупок его контрагентов, факта поступления выручки по указанным счетам-фактурам, налоговым органом необоснованно начислен НДС в размере 278 853,63 руб.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения.

Приказом Минфина РФ N 86Н и МНС России N БГ-3-04/430 утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей. Однако в соответствии с пунктом 3 данного Порядка он не распространяется на доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения учета и отчетности, предусмотренная для субъектов малого предпринимательства, а также на доходы, по которым уплачиваются единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Как следует из материалов дела, предпринимателем на проверку была представлена книга учета доходов и расходов, отражающая хозяйственные операции по виду деятельности, облагаемому налогом на доходы физических лиц, что позволяло налоговому органу точно определить налогооблагаемую базу по операциям, облагаемым НДС.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ (в редакции 2003 года) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 НК РФ (в редакции 2003 года), определяющей основные понятия, используемые в главе 26.3 Кодекса, розничная торговля указана как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, из положений статьи 346.27 НК РФ однозначно не следует, что розничная торговля - это торговля товарами только за наличный расчет. Следовательно, в спорный период действующим законодательством о налогах и сборах не определены понятия розничной и оптовой торговли, в связи с чем, согласно п.1 ст. 11 НК РФ предусматривается возможность применения норм Гражданского кодекса Российской Федерации, если он дает определенные понятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъясняет, что, если товары, приобретаемые в целях, не связанных с личным пользованием, покупаются у продавца, осуществляющего деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купли-продажи.

Исходя из смысла статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что при исчислении налогов налогоплательщиком была неверно определена налогооблагаемая база по причине неверной квалификации сделок, исходя из целей приобретения товара покупателем, а также не дан анализ сделкам исходя из статуса покупателей и объема реализуемого товара. Тот факт, что все покупатели являются индивидуальными предпринимателями либо юридическими лицами, значительный объем приобретаемого ими товара, свидетельствует о том что сделки носили оптовый характер.

Также, налоговым органом в состав доходов от розничной торговли были включены суммы возврата займа в качестве наличной выручки (расчет сумм займа, копии кассовых книг (в ходе проверки предоставлялись). Налоговым органом вывод об отнесении наличных денежных средств к выручке от реализации товаров в розницу сделан только на основании мемориальных ордеров банка без учета первичных документов по оприходованию указанных средств предпринимателем.

Таким образом, доначисление налоговым органом НДС за апрель - сентябрь 2003 года в сумме 172 246,39 руб., соответствующих сумм пени является неправомерным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 % , налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

Порядок применения вычетов для индивидуальных предпринимателей предусмотрен ст. 221 НК РФ, в соответствии с которой при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях гл.25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Налоговым органом не доказано, что убытки от продажи рыбы по цене ниже закупочной не являются экономически оправданными так как наличие убытков могло быть связано с особенностями реализуемого товара: рыба является скоропортящимся товаром, кроме того, реализация рыбы носит сезонный характер (в определенные периоды года запрещается лов определенных видов рыб). При этом налоговым органом не выяснялось, по каким причинам предприниматель осуществлял продажу рыбы по цене, ниже закупочной.

Статьей 268 НК РФ установлено, что при реализации покупных товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на сумму расходов, непосредственно связанных с такой реализацией, в частности на расходы по хранению, обслуживанию и транспортировке реализуемого имущества.

Если цена приобретения покупных товаров с учетом расходов, связанных с их реализацией, превышает выручку от их реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в соответствии с п.2 ст.268 НК РФ.

При этом для целей налогообложения принимается цена товаров, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (п.1 ст.40 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен, в частности по сделке, цена товара в которой отклоняется более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени. Если в ходе проверки будет установлено, что цены на определенные товары отклоняются больше чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, то налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога на прибыль и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (п.3 ст.40 НК РФ).

В ходе проведения проверки налоговым органом вопрос о соответствии цен по указанным сделкам рыночным ценам не исследовался.

Таким образом, вывод налогового органа об исключении из состава расходов убытков от продажи рыбы по цене ниже закупочной 162 744 руб. 73 коп. за 2003 год, 237 644, 96 руб. за 2004 год, 35 649,23 руб. за 2005 год необоснованны.

Соответственно, начисление налоговым органом НДФЛ, ЕСН за 2003 г.-2005 г.г. с учетом не принятых расходов по продаже указанного товара по цене ниже закупочной, соответствующих сумм пени и налоговых санкций является неправомерным.

Согласно п.3 ст. 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13%, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 НК РФ.

Порядок применения вычетов для индивидуальных предпринимателей предусмотрен ст. 221 НК РФ, в соответствии с которой при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 2 ст. 210 НК РФ индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях гл.25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Таким образом, "внереализационные расходы" в виде процентов по долговым обязательствам, в том числе по кредитным договорам, предусмотренные подп.2 п.1 ст.265 НК РФ также подлежат учету для целей налогообложения налогом на доходы физических лиц.

Ссылка суда на п.2.1.10 акта N 143 выездной налоговой проверки не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так указанный пункт не содержит никакой информации о производственной (непроизводственной) направленности кредитных средств. В таблице же, приведенной в п.2.1.10.2, прямо указано, что цель получения кредита - пополнение оборотных средств. Судом также не учтен тот факт, что Кредитором по кредитным договорам является индивидуальный предприниматель Демин И.В. Доказательств того, что кредит был приобретен не для производственных целей, налоговым органом не представлено.

Следовательно, исключение налоговым органом из состава расходов процентов за пользование кредитами по НДФЛ, по ЕСН за 2003-2005 г.г., а также начисление налоговым органом соответствующих налогов, сумм пени и штрафа является необоснованным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции, несоответствующими обстоятельствам дела, и считает, что заявление Демина И.В. подлежит удовлетворению признания недействительным решения N 157 от 26.09.2007 г. по вышеуказанным основаниям в части.

При проведении налоговой проверки налоговый орган в силу статьи 93 НК РФ вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Указанному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, предусмотренная подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

Индивидуальным предпринимателем Деминым И.В., в период с 06.12.2006г. по 11.05.2007г., с нарушением установленных статьей 93 НК РФ сроков, представлены документы в виде заверенных копий, в том числе: книги учета доходов и расходов по общему режиму налогообложения за 2003 г. (45 листов), журналы выставленных и полученных счетов - фактур за 2003 г. (18 листов); полученные счета - фактуры за 2003 г. (1 квартал 2003 г. - 107 листов, 2 квартал 2003 г. - 103 листа. 3 квартал 2003 г. - 125 листов, 4 квартал 2003 г. - 122 листа); банковские документы ОАО Банк "Алемар" г. Новосибирск январь-март 2003 г.(163 листа), ноябрь - декабрь 2003 г. (215 листов); банковские документы, выписки, ОАО Банк "Алемар", г.Кемерово, август - декабрь 2003 г. (191 лист);письма по оплате, взаимозачеты 2003 г. (139 листов); книги покупок за 2003 г. (22 листа),акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами на 01.01.2003г. (2 листа); справка о сумме дебиторской задолженности на ;01.01.2004г. (1 лист); счета - фактуры, выданные за 2003 г., в том числе 1 полугодие 2003 г. (81 лист), 2 полугодие 2003 г. (214 листов). Книга учета доходов и расходов в период применения упрощенной системы налогообложения (далее - УСНО) за 1 квартал 2003 г. была направлена налогоплательщиком в налоговый орган почтой вместе с налоговой декларацией за 1 квартал 2003 г. по УСН в налоговый орган 25.04.2003г.

Отказ от представления запрашиваемых документов или непредставление их в установленные сроки в соответствии с пунктом 2 статьи 93 НК РФ признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

При этом в соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются, и учитываются при применении налоговых санкций обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В нарушение указанной нормы судом в ходе судебного разбирательства, не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Между тем, привлечение к налоговой ответственности налогоплательщика впервые (налоговым органом не представлено доказательств обратного), а также то, что документы на проверку, хотя и с нарушением срока, налогоплательщиком были представлены, является смягчающим ответственность обстоятельством.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

При этом пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 41/9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" установлено, что, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ, обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. Таким образом, перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим.

Наложение налоговым органом штрафа за несвоевременное представление документов должно соответствовать принципу законности и соразмерности наказания.

В постановлениях от 15.07.1999 N 11-П, от 11.03.1998 N 8-П, от 12.05.1998 N 14-П Конституционный Суд указал, что санкции за совершение правонарушений должны отвечать вытекающим из Конституции России требованиям справедливости и соразмерности.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что размер штрафа за непредставление в срок документов, обязанность представления которых предусмотрена статьей 93 НК РФ, подлежит уменьшению до 50 000 рублей.

Учитывая изложенное, суд апелляционный суд усматривает основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, установленные п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения ИФНС России по г. Кемерово от 26.09.2007г. N 157 в части доначисления НДФЛ, ЕСН за 2004-2005 год полностью, ЕСН за 2003 год - полностью, а также соответствующих данным налогам пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также суммы налоговой санкции по пункту 1 статьи 126 НК РФ в части 224 950 руб.

В соответствии с правилами ч. 1 ст. 110 АПК РФ, ст.333.40 НК РФ государственная пошлина в размере 950 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 110, п. 2 ст. 269, п. 3 ч.1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 29 января 2008 года по делу N А27-10352/2007-2 отменить.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово "О привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Демина И.В. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" от 26.09.2007г. N 157 в части: по п.1 привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ НДФЛ 2004 г. - полностью, НДФЛ 2005 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г. - полностью, ЕСН за 2005 г. - полностью; по п.1 ст. 126 НК РФ в размере 224 950 рублей; по п.3 в части начисления пени за неуплату соответствующих сумм налогов; по п.п.3.1 п.3 - в части предложения уплатить недоимку по НДФЛ за 2004 г., 2005 г. - полностью; ЕСН федеральный бюджет за 2003 г. - полностью, ЕСН федеральный бюджет за 2004 г.- полностью, ЕСН 2005 г. - полностью.

Обязать инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича.

В остальной части в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Демина Игоря Валерьевича, г. Кемерово отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Демину Игорю Валерьевичу, излишне уплаченную государственную пошлину из федерального бюджета в размере 950 рублей по платежному поручению N 903 от 27.02.2008 г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

М.Х. Музыкантова Н.А. Усанина