Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 февраля 2011 г. по делу N А45-12712/2010 (извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2011 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Новосибирскспецстрой" (далее - Общество, ООО "Новосибирскспецстрой", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения от 27.04.2010 N 79 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) о признании в действиях ООО "Новосибирскспецстрой" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 25.08.2010 Арбитражного суда Новосибирской области (судья О.М.В.) заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением от 17.11.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции от 25.08.2010 отменено. По делу принят новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Общества о признании незаконными решения УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010 N 79 о признании в действиях ООО "Новосибирскспецстрой" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ отказано.

В кассационной жалобе ООО "Новосибирскспецстрой" просит отменить постановление от 17.11.2010 суда апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе ООО "Новосибирскспецстрой" указывает, что факт согласованности действий ООО "Новосибирскспецстрой" с другими участниками аукциона, которые привели к поддержанию цены на торгах, не доказан антимонопольным органом; на отсутствие у Общества каких-либо положительных последствий от победы на аукционе ООО "Дороги +".

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Новосибирской области просит оставить без изменения обжалуемый по делу судебный акт, считая его законным и обоснованным.

Проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы кассационной жалобы и отзыв на данную жалобу, выслушав пояснения представителя стороны по делу, суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции не имеется.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило заявление Управления государственного заказа Департамента развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области (далее - Департамент) о предполагаемом сговоре организаций-участников при проведении 15.10.2009 аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора ГБУ Новосибирской области "Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Морской залив" с начальной (максимальной) ценой контракта - 919 345,41 руб.

В связи с поступившим заявлением антимонопольным органом проведена проверка на предмет соблюдения антимонопольного законодательства участниками данного аукциона.

Согласно протокола от 13.10.2009 N 1 для участия в аукционе подано 9 заявок, из них допущены к участию в открытом аукционе: ООО "Дороги+", ООО "Вид", ООО "ППК-СибСтрой", ООО "КВАНТ", ООО "Новосибирскспецстрой", ООО "Реконструкция-С", ООО "СтройРегион", ООО НПО "Элтем".

Участие в аукционе приняли следующие ООО "Дороги+", ООО "Вид", ООО "ППК-СибСтрой", ООО "КВАНТ", ООО "Новосибирскспецстрой", ООО "Реконструкция-С", ООО НПО "Элтем".

При проведении аукциона по данному заказу ни на одном шаге, начиная с 5 процентов, предложений от участников аукциона не поступало, и только после трехкратного объявления этого предложения, ввиду молчания всех участников, шаг аукциона уменьшен был на 0,5 процентов и одновременно увеличивалось начальное предложении аукциониста (4,5 процентов и 95,5 процентов). После троекратного объявления этих цифр и молчания всех участников аукциона шаг уменьшен был еще на 0,5 процентов и т.д.

Этот процесс прошел 9 циклов пока шаг аукциона не стал равным минимальному допустимому значению 0,5 процентов, а начальное предложение аукциониста - 99,5 процентов от начальной цены контракта (914 748,68 руб.), один участник аукциона - ООО "Дороги+" согласился с ценой контракта. Предложений от других участников по снижению цены контракта не поступало, которые молча согласились с предложением конкурента - ООО "Дороги+", который стал победителем данного аукциона.

По результатам проведенной проверки решением УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010 участники аукциона, в том числе ООО "Новосибирскспецстрой", признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Нарушение выразилось выразившееся в совершении согласованных действий, при отсутствии на то объективных причин, которые привели к поддержанию цены на аукционе, при отсутствии доказательств, подтверждающих экономическую невыгодность заключения контракта по цене сниженной более чем на 0,5 процентов, а также иных доводов, объясняющих пассивное поведение других участников на аукционе.

ООО "Новосибирскспецстрой", считая решение антимонопольного органа от 27.04.2010 по делу N 02-01-5-11-10 о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлениям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных ООО "Новосибирскспецстрой" требований, пришел к выводу о доказанности УФАС по Новосибирской области согласованных действий хозяйствующих субъектов ООО "Дороги+", ООО "Вид", ООО "ППК-СибСтрой", ООО "КВАНТ", ООО "Новосибирскспецстрой", ООО "Реконструкция-С", ООО НПО "Элтем" при проведении 15.10.2009 аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора ГБУ Новосибирской области "Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Морской залив".

Арбитражный суд кассационной инстанции, оставляя без изменения обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции, исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя.

В соответствии пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Частью 2 статьи 11 вышеуказанного Федерального закона запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В силу части 1 статьи 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в частности, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, из вышеуказанного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенным Законом N 135-ФЗ.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

По смыслу пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 4 статьи 37 Закона о размещении заказов аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона".

Пунктом 12 статьи 37 Закона о размещении заказов предусмотрено, что в случае, если в аукционе участвовал один участник или при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся.

По правилам пункта 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, указанного в части 7 настоящей статьи, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

"Шаг аукциона" устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (пункт 5 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5 процентов. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Из вышеуказанной нормы права следует, что арбитражный суд апелляционной инстанции правомерно сделал вывод о том, что наиболее выгодным условием о цене, по которой может быть заключен контракт по данному аукциону, является условие по цене на 0,5 процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Участник размещения заказа - ООО "Дорога +", оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Проанализировав доводы ООО "Новосибирскспецстрой" о цели его участия в проводимом Департаментом 15.10.2009 аукционе, исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их, и оценив доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия участников аукциона заранее были известны были друг другу. Взаимосвязанность данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить государственный (муниципальный) контракт по максимальной цене, в связи с тем, что если на процедуре аукциона будут присутствовать все представители участников аукциона, допущенные к участию и каждый будет заявлять предложения, то данные обстоятельства приведут к значительному снижению цены государственного (муниципального) контракта, при этом каждый из хозяйствующих субъектов рискует потерять дополнительную прибыль.

При этом судом апелляционной инстанции дается обоснование объяснениям ООО "Новосибирскспецстрой" об экономически выгодной цене государственного контракта по данному аукциону, указывая на то, что участники аукциона не настроены были на реальную борьбу, знали о решении друг друга начинать торговлю более чем с 0,5 процентов, что и повлекло признание победителем данного аукциона ООО "Дороги+", предложившего при шаге, равном минимальному допустимому значению - 0,5 процентов, при начальном предложении участника аукциона - 99,5 процентов от начальной цены контракта, равной цене контракта - 914 748,68 руб.

Данные выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. изложенной в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что антимонопольным органом исследовался вопрос об экономическом смысле пассивного поведения заявителя и других участников аукциона при его проведении, причины отсутствия ценовой конкурентной борьбы между участниками аукциона. Установлено, что прибыль могла быть получена участником аукциона при одновременном совпадении трех факторов: начальная цена равна 99,5 процентов от начальной (максимальной) цены контракта; данный участник первым соглашается на эту цену; после соглашения участника аукциона на данную цену иные участники аукциона не вступают в торги. Вероятность совпадения трех указанных факторов очень мала и сам факт этого совпадения косвенно свидетельствует о том, что участники аукциона не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торги при шаге более чем 0,5 процентов. Такое поведение участников размещения заказа расценено как образование участниками единой коалиции, согласование плана действий, информировали друг друга о стратегиях, что привело к поддержанию начальной цены на аукционе, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.04.2009 N 15956/08 указал, что нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом осведомленность каждого из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значение синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Арбитражный суд кассационной инстанции считает, что арбитражным судом апелляционной инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, применены нормы материального права, подлежащие применению, не допущено нарушений процессуального законодательства.

Изложенные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку установленных обстоятельств дела, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты судом кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 17.11.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-12712/2010 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.