Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 07АП-9062/10

г. Томск

Дело N 07АП-9062/10

17 ноября 2010 года (изготовление текста постановления в полном объеме)

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Солодилова

судей: М.Х. Музыкантовой С.Н. Хайкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкляр Т.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Мальцев С.Д. по доверенности от 01.06.2010 (на 2 года)

от заинтересованного лица: Спицын А.К. по доверенности от 11.01.2010 (до 31.12.2010), удостоверение N 4285 от 16.07.2009

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2010

по делу N А45-12712/2010 (судья Васютина О.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новосибирскспецстрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Новосибирской области

о признании недействительным решения от 27.04.2010 по делу N 02-01-5-11-10 в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новосибирскспецстрой" (далее - общество, ООО "Новосибирскспецстрой") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган) от 27.04.2010 N 79 о признании в действиях ООО "Новосибирскспецстрой" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Решением от 25.08.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее:

- поведение участников аукциона выглядит не естественным с точки зрения реальной конкуренции, анализ процедуры проведения и результатов аукциона показывает, что пассивность участников не согласуется с предположением о том, что они пришли на аукцион, имея естественное желание заключить контракт и заработать на нем; участники аукциона понесли определенные затраты, которые в случае, если компания не выиграла ни одного лота, превращаются в потери

- сам факт появления такого эффекта, при котором в торгах подряд шаг снижается до минимального уровня, свидетельствует косвенно о том, что участники не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торговлю при шаге больше 0,5%;

- наблюдаемая картина торгов находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники аукциона образуют единую коалицию, согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий, что привело к поддержанию цены на данном аукционе и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

- довод ООО "Новосибирскспецстрой" об отсутствии для Общества экономического смысла конкурентной ценовой борьбы, после того как одним из участников аукциона была озвучена цена контракта в размере 914 748,68 руб. (то есть сниженная на 0,5% от максимальной цены), не состоятелен и не объясняет пассивного поведения представителя ООО "Новосибирскспецстрой" во время аукциона на выполнение капитального ремонта изолятора "Морской залив". Следовательно, в его действиях присутствуют признаки сговора по поддержанию цен на торгах.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ООО "Новосибирскспецстрой" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение суда оставить без изменения.

В соответствии со статьей 155 АПК РФ в судебном заседании осуществлено протоколирование с использованием средств аудиозаписи.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

В свою очередь представитель общества, указывая на необоснованность позиции истца, поддержал позицию, изложенную в отзыве и пояснениях, имеющих значение для дела.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в антимонопольный орган поступило заявление Управления государственного заказа Департамента развития промышленности и предпринимательства Новосибирской области (далее - Департамент) о предполагаемом сговоре организаций-участников аукциона.

В связи с поступившим заявлением от Департамента антимонопольным органом проведена проверка на предмет соблюдения антимонопольного законодательства участниками аукциона.

Департамент 15.10.2009 провел аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора ГБУ НСО "Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Морской залив".

Согласно протоколу от 13.10.2009 N 1 для участия в аукционе подано 9 заявок, из них допущены к участию в открытом аукционе: ООО "Дороги+", ООО "Вид", ООО "ППК-СибСтрой", ООО "КВАНТ", ООО "Новосибирскспецстрой", ООО "Реконструкция-С", ООО "СтройРегион", ООО НПО "Элтем".

Непосредственно в процедуре аукциона приняли участие ООО "Дороги+", ООО "Вид", ООО "ППК-СибСтрой", ООО "КВАНТ", ООО "Новосибирскспецстрой", ООО "Реконструкция-С", ООО НПО "Элтем".

Начальная максимальная цена контракта составила - 919 345,41 руб. При проведении аукциона ни на одном шаге, начиная с 5%, предложений не поступало, и только при шаге в 0,5% всего один участник аукциона ООО "Дороги+" сделал последнее предложение о цене контракта в размере 914 748,68 руб., предпоследнее предложение о цене контракта не поступало.

Победителем аукциона признано ООО "Дороги+".

По результатам проведенной проверки решением УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010 участники аукциона, в том числе, ООО "Новосибирскспецстрой" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", что выразилось в совершении согласованных действий, которые привели к поддержанию цены на торгах.

Заявитель, полагая, что оспариваемое решение, принятое в отношении ООО "Новосибирскспецстрой" не соответствует закону, обратился в суд с требованием о признании его недействительным в части.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган не представил какие-либо доказательства в подтверждение факта согласованности действий ООО "Новосибирскспецстрой" с другими участниками аукциона, что результат таких действий соответствует интересам победителя аукциона.

Седьмой арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5%, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Таким образом, наиболее выгодным условием о цене, на котором может быть заключен контракт, является условие о цене на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта.

Исходя из принципа разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений, предусмотренного пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты, обязаны были оценить свои возможности до момента окончания срока подачи заявок на участие в аукционе и либо не подавать заявки, либо отозвать их. Не отказавшись от подачи заявок или их отзыва, хозяйствующие субъекты продемонстрировали свою готовность участвовать в аукционе с целью создания гражданских правоотношений по исполнению контракта.

Кроме того, участие компании в аукционе требует определенных расходов, которые в случае, если компания не выиграла ни одного лота, превращаются в потери. Так, потери любого участника аукциона связаны с необходимостью самого участия в торгах, а также с необходимостью внесения залога в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта. Из материалов дела следует, что все участники размещения заказа внесли сумму обеспечения заявки в размере 45 967,27 руб. Таким образом, на время проведения аукциона эти средства были отвлечены из оборота данных хозяйствующих субъектов. Кроме того, указанные участники аукциона понесли определенные затраты временных, трудовых и денежных ресурсов на изготовление и подачу заявок на участие в аукционе.

Следовательно, участие в аукционе должно иметь определенный экономический смысл. В противном случае указанные затраты образует необоснованные убытки хозяйствующего субъекта.

Как усматривается из материалов дела, антимонопольным органом исследовался вопрос об экономическом смысле пассивного поведения заявителя и других участников аукциона при его проведении, причины отсутствия ценовой конкурентной борьбы между участниками аукциона, причины неявки на аукцион. Также исследовался вопрос о получении участниками аукциона денежного вознаграждения от победителя аукциона.

В объяснениях по делу N 02-01-5-11-10 ООО "Новосибирскспецстрой" указывает, что для Общества экономически выгодной ценой государственного контракта на выполнение работ по ремонту изолятора "Морской залив" была цена в размере 914 748,68 руб. (то есть сниженная на 0,5% от максимальной цены), но так как именно эта цена была озвучена одним из участников первым, то для ООО "Новосибирскспецстрой" пропал смысл дальнейшей конкурентной борьбы.

Давая оценку названной позиции заявителя, апелляционный суд приходит к следующему выводу. Прибыль могла быть получена участником аукциона при одновременном совпадении трех факторов: начальная цена равна 99, 5% от начальной (максимальной) цены контракта; данный участник первым соглашается на эту цену; после соглашения участника аукциона на данную цену иные участники аукциона не вступают в торговлю.

При этом вероятность совпадения трех указанных факторов очень мала и сам факт этого совпадения косвенно свидетельствует о том, что участники аукциона не настроены на реальную борьбу и знают о решении друг друга не начинать торговлю при шаге более чем 0, 5%.

Поведение участников аукциона находит логическое объяснение только лишь в случае, если участники аукциона образуют единую коалицию, согласовали свои действия, информированы о стратегиях друг друга и выполняют согласованный план действий, что привело к поддержанию цены на данном аукционе и запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя указал, что это был первый аукцион, в котором общество принимает участие, целью ООО "Новосибирскспецстрой" была не победа в аукционе, а желание пройти процедуру участия в торгах; цена и сам объект не являлся привлекательным для организации.

Давая оценку данным пояснениям, принимая во внимание, что в связи с участием в аукционе общество несет финансовые потери, суд считает, что озвученная представителем заявителя цель участия в аукционе не имеет логического экономического объяснения.

При этом, учитывая, что действия всех участником аукциона по ремонту изолятора "Морской залив" относительно однообразны (одинаковы) и синхронны (одновременны) - неявка допущенных участников на процедуру аукциона, присутствие на аукционе и ни разу не заявивших свое аукционное предложение, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них. Взаимосвязанность данных хозяйствующих субъектов обусловлена желанием заключить государственный (муниципальный) контракт по максимальной цене, в связи с чем, если на процедуре аукциона будут присутствовать все представители участников аукциона, допущенных в его участию и каждый будет заявлять предложения, то данные обстоятельства приведут к значительному снижению цены государственного (муниципального) контракта, при этом каждый из хозяйствующих субъектов рискует потерять дополнительную прибыль.

С учетом изложенного, не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не представил каких-либо доказательств в подтверждение факта согласованности действий ООО "Новосибирскспецстрой" с другими участниками аукциона и что результат таких действий соответствует интересам победителя аукциона.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 21.04.2009 по делу N 15956/08 нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что неконкурентные преимущества могут выражаться не только в победе заявителя на аукционе.

Решение УФАС по Новосибирской области от 27.04.2010 N 79 в части признания в действиях ООО "Новосибирскспецстрой" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" является законным и отмене не подлежит.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2010 по делу N А45-12712/2010 о признании недействительным решения от 27.04.2010 N 79 в указанной части вынесено при несоответствии выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для его отмены.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25.08.2010 по делу N А45-12712/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Новосибирскспецстрой" о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 27.04.2010 N 79 о признании в действиях ООО "Новосибирскспецстрой" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

А.В. Солодилов

Судьи

М.Х. Музыкантова С.Н. Хайкина