Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 февраля 2011 г. по делу N А75-2749/2010 (извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2011 г.

Государственное предприятие Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" (далее - ГП ХМАО "Аптечная база") и закрытое акционерное общество "СИА "Интернейшнл ЛТД" (далее - ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД") обратились в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югра к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФАС по ХМАО) о признании незаконными и отмене решения от 14.12.2009 и предписаний N 91, N 92 от 14.12.2009 по делу N 02-175/2009 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 31.05.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении требований ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" отказано.

Постановлением от 19.10.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационных жалобах ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просят отменить указанные судебные акты и принять новое решение, которым удовлетворить заявленные ими требования.

Заявители утверждают, что имелись объективные причины, по которым они отказались принимать участие в аукционе, поэтому в их действиях отсутствуют признаки нарушений антимонопольного законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, соглашаясь с выводами названных судебных инстанций, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отзывы на кассационную жалобу от Управления ФАС по ХМАО и от Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры не поступили.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании приказа Управления ФАС по ХМАО - Югре от 01.10.2009 N 428 "Об обеспечении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при размещении государственного заказа на поставку лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название "Эпоэтин альфа", принятого во исполнение приказа ФАС России от 25.09.2009 N 641, антимонопольным органом была изучена документация 40 открытых аукционов на поставку лекарственных средств для государственных нужд, проведенных в 2009 году.

В период с 15.10.2009 по 26.10.2009 Управлением ФАС по ХМАО - Югре была проведена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона N 15, в результате которой обнаружены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Приказом Управления ФАС по ХМАО - Югре от 13.11.2009 N 518 в отношении ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" возбуждено дело N 02-175/2009 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции.

При рассмотрении данного дела комиссией Управления ФАС по ХМАО - Югре установлено, что 26.02.2009 Управлением государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры проведен открытый аукцион N 15 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры во втором квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения.

Предметом аукциона N 15 явились поставка лекарственных средств: лот N 1-35, поставка специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов - лот N 36, поставка изделий медицинского назначения - лот N 37.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 66 от 27.03.2009 на участие в аукционе N 15 по лотам N 3-33 допущены: ГП ХМАО "Аптечная база" (лоты N 3-33), ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" (лоты NN 3-13, 15,16, 18, 20, 23-32), ЗАО фирма "Центр внедрения "Протек" (лоты NN 3-12, 14, 18-33), ЗАО "Компания "Интермедсервис" (лот N 17).

Согласно протоколу N 72 от 30.03.2009 аукцион признан несостоявшимся по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, поскольку по указанным лотам явился один участник.

По лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 к участию в аукционе были допущены два участника: ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", представители которых прибыли для участия в аукционе, но представитель ГП ХМАО "Аптечная база" не принял участия, в результате чего ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" признано победителем торгов по указанным лотам.

По лотам NN 24, 26, 28 к участию в аукционе также были допущены два участника: ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", представители которых прибыли для участия в аукционе, но представитель ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" не принял участия, в результате чего ГП ХМАО "Аптечная база" признано победителем торгов по указанным лотам.

Управлением ФАС по ХМАО - Югре установлено, что в момент проведения аукциона представители ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" находились в здании, где проводился аукцион, однако не принимали участие в аукционе: ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" - по лотам NN 24, 26, 28, ГП ХМАО "Аптечная база" - по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, антимонопольным органом у указанных лиц были истребованы документы и письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе

В обоснование причины неучастия в аукционе по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 ГП ХМАО "Аптечная база" представило расчеты экономического анализа участия в лотах и указало, что организация участвовала только в тех лотах, где имелась возможность получения прибыли.

ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" свое неучастие в аукционе по лотам NN 24, 26, 28 объяснило тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки.

По результатам рассмотрения дела Управление ФАС по ХМАО - Югре пришел к выводу о наличии в действиях ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах.

В связи с этим Управлением ФАС по ХМАО - Югре принято решение от 14.12.2009 по делу N 02-175/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, которым действия ГП ХМАО-Югры "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Указанным организациям выданы предписания от 14.12.2009 N 91 и N 92 по устранению выявленных проверкой нарушений.

Не согласившись с выводами Управления ФАС по ХПАО - Югре, ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании незаконными и отмене решения от 14.12.2009 и предписаний N 91, N 92 от 14.12.2009.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что действия ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракт без конкурентной борьбы по начальной цене. Наличие согласованных действий этих лиц подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом. Каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене, что свидетельствует о нарушении указанными лицами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для вменяемого заявителям нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Доводы заявителей о наличии объективных причин, по которым они отказались принимать участие в аукционе, об отсутствии в их действиях нарушений антимонопольного законодательства и о нарушении их прав оспариваемыми ненормативными правовыми актами были всесторонне исследованы и получили надлежащую правовую оценку при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 31.05.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа и постановление от 19.10.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-2749/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.