Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2010 г. N 08АП-6085/2010

город Омск

19 октября 2010 г.

Дело N А75-2749/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационные номера 08АП-6081/2010, 08АП-6085/2010)

закрытого акционерного общества "СИА "Интернейшнл ЛТД" и государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2010

по делу N А75-2749/2010 (судья Кущева Т.П.),

принятое по заявлениям государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база", закрытого акционерного общества "СИА "Интернейшнл ЛТД" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в деле третьих лиц: Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа -Югры, Управления государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" - Жилин А.В. по доверенности б/н от 06.09.2010;

от закрытого акционерного общества "СИА "Интернейшнл ЛТД" - Смирнова Т.Г. по доверенности N 03/527 от 05.11.2009 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа -Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, о времени и месте судебного заседания не извещен надлежащим образом;

установил:

Решением от 31.05.2010 по делу N А75-2749/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении требований Государственного предприятия Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Аптечная база" (далее по тексту - ГП ХМАО "Аптечная база", Предприятие) и закрытого акционерного общества "СИА "Интернейшнл ЛТД" (далее по тексту - ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", Общество) о признании недействительными решения от 14.12.2009 и предписаний N 91, N 92 от 14.12.2009 года по делу N 02-175/2009 о нарушении антимонопольного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФАС по ХМАО - Югре, Управление, антимонопольный орган).

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о согласованности действий ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", что подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права права, просят решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2010 по делу N А75-2749/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

Доводы апелляционных жалоб сводятся к тому, что в действиях ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" отсутствуют признаки единообразия и синхронности, свидетельствующие об их согласованности и направленности на устранение конкуренции. Условия проведения аукциона полностью соответствуют Федеральному закону N 94-ФЗ, при этом в соответствии со статьей 9 Федерального закона N94-ФЗ именно государственный заказчик определяет условия и цены в документации об аукционе, которые уже соответствуют интересам государства и должны быть для государственного заказчика выгодными. Указанное, по мнению подателей жалобы, подтверждается результатами проведения аукциона.

В апелляционных жалобах заявители указывают на то, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено незаконно с нарушением прав заявителей, что влечет незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа от 14.12.2009. В обоснование указанного довода ссылается на несоответствие закону проведение внеплановой (камеральной) проверки, поскольку в материалах дела нет приказа о назначении проверки, сведений о том, кому она поручена, а также сведений о ходе проверки (запросы материалов, приглашения на проверку проверяемых лиц, объяснение проверяемых и т. п.), и сведений фиксирующих результаты самой проверки.

По мнению заявителей, заключение Петрова А.А. является недопустимым доказательством, поскольку дано неуполномоченным лицом и в деле отсутствуют сведения о том, что Петров А.А. обладает достаточными знаниями для дачи заключения относительно вопросов, освещенных в заключении. При этом, из материалов дела не следует, что Петров А.А. привлечен к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве эксперта. Выводы, изложенные в заключении, касаются только двух участников аукциона - заявителей, но при этом в данном заключении указано что при проведении аукциона участвовало четыре субъекта.

ГП ХМАО "Аптечная база" считает, что выводы суда первой инстанции сделаны без учета того, что к участию в аукционе по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 были допущены не только два участника - заявители, но еще и ЗАО "Центр внедрения Протек".

Предприятие указывает на нарушение судом положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку требование о признании недействительным оспариваемых предписаний не рассматривалось.

По мнению предприятия, вывод суда о том, что наличие обстоятельств экономической невыгодности участия в аукционе N 15 по определенным лотам ГП ХМАО "Аптечная база" не являются объективными причинами, которые могут оправдать действия заявителя по не участию в торгах, не основан на законе и не соответствует статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" указывает на превышение антимонопольным органом полномочий, установленных разделом 2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 N 324, применение форм контроля, не предусмотренных законом, а также вынесение предписания при отсутствии надлежащих полномочий, поскольку полномочия территориального органа ФАС ограничены пределами территории региона и не распространяются на всю территорию Российской Федерации.

По мнению Общества, осуществление территориальным органом ФАС деятельности на территории ХМАО-Югры исключает возможность вынесения предписания, аналогичного предписанию N 92 от 14.12.2009, которым на ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" налагается обязанность в течение 1 года с момента получения предписания представлять в УФАС по ХМАО информацию об участии в открытых аукционах на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и результатах такого участия в срок не позднее 10 дней с даты проведения аукциона.

УФАС по ХМАО - Югре в письменном отзыве отклонило доводы апелляционных жалоб, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просило оставить его без изменения, апелляционные жалобы ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа, и привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и Управления государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры поступили ходатайства о рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в отсутствие их представителей, которые суд апелляционной инстанции счел возможным удовлетворить и рассмотреть апелляционные жалобы в соответствии с положениями части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представители ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционных жалобах.

Представитель ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" возражая против вывода суда первой инстанции о том, что Общество документально не подтвердило свое неучастие в аукционе по лотам N 24, N 26, 28 в связи с тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, свидетельствующих о том, что в отношении ООО "Ново Нордикс" - производителя (импортера) инсулиновых препаратов ФАС России возбуждено административное производство по фактам отказов в заключении договоров на поставку препаратов, указанных в конкурсной документации ХМАО-Югры.

Рассмотрев заявленное Обществом ходатайство суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для его удовлетворения.

Документы, о приобщении которых ходатайствует Общество, а именно: копии определения о назначении дела N 1 10/91-10 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 08.06.2010, копии приказа N 394 от 07.07.2010 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, копии письма от 15.07.201 N АЦ/22431 о необходимости участия представителя ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" при рассмотрении дела N 1 10/91-10, копии определения об отложении рассмотрении дела N 1 10/91-10 от 11.08.2010, на момент принятия УФАС по ХМАО - Югре оспариваемых ненормативных правовых актов фактически не существовали, следовательно, данные документы при рассмотрении настоящего спора не имеют правого значения и не влияют на законность принятого 31.05.2010 судебного акта.

По смыслу статей 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверка законности оспариваемого акта либо совершения действий (бездействия) и установление нарушения им (ими) прав и интересов заявителя осуществляется не на момент обращения последнего в суд и принятия по результатам рассмотрения спора судебного акта, а на момент принятия оспариваемого акта либо совершения оспариваемых действий (бездействия) применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату их (актов, действий (бездействия) принятия либо совершения.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, и принимая во внимание, что указанные ходатайство и приложенные к нему документы поступили в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда, указанные документы остаются в материалах дела, но правовой оценке не подлежат.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 01.10.2009 N 428 "Об обеспечении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при размещении государственного заказа на поставку лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа", принятого во исполнение приказа ФАС России от 25.09.2009 N 641 Управлением была изучена документация 40 открытых аукционов на поставку лекарственных средств для государственных нужд, проведенных в 2009 году (том 1, л.д. 58-59).

В результате проведенных мероприятий антимонопольным органом установлено, что закупка лекарственных средств, имеющих международное непатентованное название Эпоэтин альфа, была проведена лотом N 19 открытого аукциона N 15 от 26.02.2009 на право заключения государственного контракта на поставку товара в соответствии со спецификацией для обеспечения граждан, проживающих на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры во втором квартале 2009 года, включенных в региональный сегмент Федерального регистра и имеющих право на получение государственной социальной помощи в 2009 году (не отказавшихся от получения социальной услуги в виде обеспечения лекарственными средствами), при лечении которых медикаменты отпускаются бесплатно за счет иных трансфертов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации на реализацию отдельных полномочий в области лекарственного обеспечения (далее по тексту - аукцион N 15).

В соответствии со служебной запиской заместителя начальника отдела Управления Саврасова Н.А. от 12.10.2009 (т.1 л.д.60) в период с 15.10.2009 по 26.10. 2009 была проведена внеплановая (камеральная) проверка соблюдения законодательства о размещении заказов при проведении открытого аукциона N 15, по результатам которой сотрудниками Управления были обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Приказом УФАС по ХМАО - Югре от 13.11.2009 N 518 было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" (том 2 л.д. 75-76).

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления было установлено следующее.

Согласно документации об аукционе N 15, предметом аукциона явились поставка лекарственных средств: лот N 1-35, поставка специализированных продуктов лечебного питания для детей инвалидов - лот N 36, поставка изделий медицинского назначения - лот N 37 (том 1 л.д. 104 - том 2 л.д. 55).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок N 66 от 27.03.2009 на участие в аукционе N 15 по лотам N 3-33 допущены: ГП ХМАО "Аптечная база" (лоты N 3-33), ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" (лоты NN 3-13, 15,16, 18, 20, 23-32), ЗАО фирма "Центр внедрения "Протек" (лоты NN 3-12, 14, 18-33), ЗАО "Компания "Интермедсервис" (лот N 17) (том 1 л.д.61-83).

Согласно протоколу N 72 от 30.03.2009 г., аукцион признан несостоявшимся по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31, поскольку по указанным лотам явился один участник (том 1 л.д.84-103).

Так по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 к участию в аукционе было допущено два участника: ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ГП ХМАО "Аптечная база", в результате чего ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" признано победителем торгов по указанным лотам.

По лотам N N 24, 26, 28 к участию было допущено также два участника: ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", которые прибыли для участия в аукционе. На аукцион не явился представитель ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД", в результате чего ГП ХМАО "Аптечная база" признано победителем торгов по указанным лотам.

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" прибыли для участия в аукционе, что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" - по лотам N N 24, 26, 28, ГП ХМАО "Аптечная база" - по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, антимонопольным органом у указанных лиц были истребованы документы и письменные объяснения причин отказа от участия в аукционе (том 2, л.д. 57-60).

В обоснование причины неучастия в аукционе по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, ГП ХМАО "Аптечная база" представило расчеты экономического анализа участия в лотах и указало, что организация участвовала только в тех лотах, где имелась возможность получения прибыли (том 2, л.д. 61).

ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" свое неучастие в аукционе по лотам N N 24, 26, 28 объяснило тем, что по указанным лотам производители (импортеры) не подтвердили гарантированной поставки инсулиновых препаратов в необходимые государственному заказчику сроки (том 2, л.д. 115-118).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи, с чем принял решение от 14.12.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ГП ХМАО- Югры "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (том 3, л.д. 76-88), и выдал организациям предписания N 91 и N92 для устранения указанных нарушений (том 3, л.д. 89-96).

ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" не согласившись с указанным решением и предписаниями обратились в арбитражный суд указанными выше требованиями.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут иметь различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, изначально заявки на участие в аукционе N 15 по лотам с N 3 по N 33 подали 4 хозяйствующих субъекта: ГП ХМАО "Аптечная база" (лоты N 3-33); ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" (лоты NN 3-13, 15,16, 18, 20, 23-32); ЗАО фирма "Центр внедрения "Протек" (лоты NN 3-12, 14, 18-33); ЗАО "Компания "Интермедсервис" (лот N 17) (том 1 л.д.61-83), которые были признаны участниками аукциона по данным лотам.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы ГП ХМАО "Аптечная база", прибыли для участия в аукционе N 15 и находились в здании, где проходила процедура торгов, только представители двух организаций - ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база", что следует из факта их участия в аукционе по другим лотам.

Однако, находясь в момент проведения аукциона в здании, где проводился аукцион, они не прошли регистрацию и не принимали участие: ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" - по лотам N N 24, 26, 28, ГП ХМАО "Аптечная база" - по лотам NN 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31.

В результате указанных действий ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база", аукцион по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

Фактически данные действия ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база", выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, результатом таких действий ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" стало заключение государственных контрактов по максимальной (начальной) цене, и, следовательно, получение каждым из названных организаций прибыли в большем размере, поэтому отсутствие соперничества на каждом из проведенных аукционах отвечало интересам каждого из них; отсутствие иных участников аукциона N 15 повлияло на быстроту и результативность достижения соглашения между участниками торгов; неучастие в торгах одного из участников по одному аукциону было вызвано неявкой для участия в торгах другого участника по второму аукциону и обеспечило отсутствие соперничества за заключение государственного контракта между участниками торгов по их результатам, что свидетельствует об известности заранее каждому из участников аукциона о том, что именно он будет признан победителем торгов по конкретному лоту аукциона N 15.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база", подпадают под критерии статьи 8 Закона о конкуренции и нарушают запрет, установленный в статье 11 Закона о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, отклонившим довод заявителей о непредставлении Управлением доказательств того, что факт выигрыша торгов по максимальной цене одним из участников являлся бы невозможным по причине присутствия в зале торгов другого допущенного к участию в торгах участника.

Поскольку целью проводимого аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть, в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

Таким образом, участники аукциона, принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должны учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона. Предположение об участии в аукционе одного участника нельзя признать оправданным.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" о наличии объективных причин, которые не позволили им принять участие в аукционе по указанным лотам.

Так, ГП ХМАО "Аптечная база" не участие в аукционе по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31, мотивировало отрицательной рентабельностью по данным лотам, в подтверждение чего представило таблицу с указанием номеров лотов, начальной цены, планируемой закупочной суммой, планируемого дохода в рублях и в процентах.

Между тем, указанные обстоятельства в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о размещении заказов, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. При этом указанные обстоятельства должны иметь место только в отношении этих участников аукциона.

ГП ХМАО "Аптечная база", ознакомившись с условиями аукциона, имело достаточно времени, чтобы просчитать для себя экономическую эффективность от участия в аукционе по лотам N N 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 30, 31 и в случае отрицательного результата не подавать заявку на участие в нем либо отозвать ее в соответствии с частью 10 статьи 35 Закона о размещении заказов.

ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" ссылается на ответы производителей (импортеров) инсулиновых препаратов, которые не подтвердили гарантированную поставку в необходимые государственному заказчику сроки, полученные уже после подачи заявки. Однако доказательств, подтверждающих данные доводы, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, равно как и апелляционному суду представлены не были.

Вместе с тем ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства в подтверждение доводов о наличии объективных причин, которые не позволили Обществу принять участие в аукционе по указанным лотам, представлены копии документов, свидетельствующие о том, что в отношении ООО "Ново Нордикс" - производителя (импортера) инсулиновых препаратов ФАС России возбуждено административное производство по фактам отказов в заключении договоров на поставку препаратов, указанных в конкурсной документации ХМАО-Югры.

Как указывалось выше данные документы в силу их фактического отсутствия на момент принятия антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов к материалам дела не приобщены, в связи с чем не являются доказательствами по делу.

Более того, Обществом в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что именно противоправные действия ООО "Ново Нордиск", послужившие основаниями для возбуждения в отношении его дела о нарушении антимонопольного законодательства, не позволили ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" принять участие в аукционе N 15 по указанным выше лотам.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доказательств наличия (возникновения) объективных причин, которые возникли с момента окончания приема заявок по дату проведения аукциона и могли повлиять на решение участников аукциона об участии по 3, 6, 7, 9, 11, 13, 18, 20, 23, 24, 26, 28, 30, 31 материалы дела не содержат.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, документация об аукционе N 15 была размещена на официальном сайте Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в установленные Законом о размещении заказов сроки. Данная документация содержала всю необходимую информацию для потенциальных участников, которая позволяла просчитать экономический эффект от участия в аукционе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в аукционе - не обязанность, а право организации, которая реализует его путем подачи заявки на участие в аукционе.

Согласно части 10 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Действительно, Закон о размещении заказов не устанавливает требования обязательного участия в торгах каждого, кто подал заявку и допущен к участию в торгах. Участие в торгах - это право участника. Однако это право могло быть реализовано организациями не путем неявки представителей на торги, а путем их пассивного присутствия на торгах, что не привело бы к заключению контракта по максимальной цене с единственным участником и недостаточной экономии бюджетных средств.

В результате согласованных, взаимовыгодных действий ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" не была достигнута одна из целей процедуры заключения государственных контрактов на торгах - рациональное использование бюджетных средств.

Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В данном случае согласованные действия ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" арбитражный суд первой инстанции обоснованно расценил как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в судебной защите.

Не может служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции доводы апелляционных жалоб о том, что дело о нарушении антимонопольного законодательства N 02-175/2009 возбуждено незаконно ввиду несоответствия закону осуществления Управлением внеплановой (камеральной) проверки, поскольку в материалах дела нет приказа о назначении проверки, сведений о том, кому она поручена, а также сведений о ходе проверки (запросы материалов, приглашения на проверку проверяемых лиц, объяснение проверяемых и т. п.), и сведений фиксирующих результаты самой проверки.

Материалами дела подтверждается, что в качестве основания для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа указанный довод в суде первой инстанции ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" не заявлялся, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания подвергать сомнению правомерность назначения и проведения внеплановой (камеральной) проверки. При этом материалы дела в полной мере отражают законность ее проведения.

Материалы дела подтверждают, что внеплановая (камеральная) проверка была проведена в рамках исполнения приказа УФАС по ХМАО- Югре от 01.10.2009 N 428 (т.1 л.д.58), в соответствии с которым руководителем Управления приказано в случае выявления в документации об аукционах требований, ограничивающих доступ к участию в аукционах поставщикам лекарственных средств, являющихся взаимозаменяемыми лекарственными средствами, подлежащими поставке по соответствующим государственным контрактам, возбуждать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, что и было сделано Управлением приказом N 518 от 13.11.2009 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом отсутствие сведений о том, кому поручена проверка, а также сведений о ходе проверки, и сведений фиксирующих результаты самой проверки не влечет признание недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку результаты проверки, проведенной должностными лицами Управления на основании служебной записки, отражены в определении о назначении дела N 02-175/2009 к рассмотрению.

Несостоятельными и подлежат отклонению доводы апелляционных жалоб о том, что заключение кандидата физико-математических наук Петрова А.А. является недопустимым доказательством по делу, как не подтвержденные материалами дела.

Указывая на недопустимость заключения Петрова А.А. в качестве доказательства по делу заявителями не принято во внимание, что указанное заключение не положено в основу оспариваемого решения, поскольку является косвенным доказательством, с определенной долей достоверности свидетельствующим о наличии в действиях участников аукциона согласованных действий.

В силу части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства вправе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. При этом данное правомочие является правом антимонопольного органа, но не его обязанностью.

В соответствии с пунктом 3.36.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447, при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства к участию в деле могут быть привлечены эксперты, переводчики, иные лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. О привлечении указанных лиц выносится определение.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, согласно которым, заявители полагают, что Петров А.А. был привлечен в качестве эксперта, который провел экспертизу, в данном случае определением от 23.11.2009 (том 2 л.д. 83-85) был привлечен кандидат физико-математических наук, доцент кафедры высшей математики Югорского университета Петров А.А. в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах по оценке добросовестности поведения участников торгов, который с использованием математических методов провел формальный математический анализ с целью выявления признаков согласованных действий между участниками аукциона (том 2, л.д. 91-98). Доказательств, свидетельствующих о том, что данное лицо не обладает достаточными знаниями для освещения поставленных перед ним вопросов, заявителями в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено, равно как и доказательств, указывающих на не верно избранные методы оценки добросовестности поведения участников торгов.

Таким образом, данное заключение отвечает признакам допустимости, а потому правомерно было принято антимонопольным органом в качестве косвенного доказательства, оценка которого в совокупности с иными доказательствами, в том числе представленными самими участниками аукциона, позволила Управлению прийти к обоснованному выводу о наличии в действиях ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" и ГП ХМАО "Аптечная база" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившихся в осуществлении согласованных действий, которые привели к установлению и поддержанию цен на торгах.

Доводы Предприятия о том, что выводы, изложенные в заключении, касаются только двух участников аукциона - заявителей, но при этом в данном заключении указано что при проведении аукциона участвовало четыре субъекта, не состоятельны, поскольку из содержания данного заключения следует, что заявки на участие в торгах подали четыре компании, из которых представители лишь двух организаций явились и фактически участвовали в аукционе.

Не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции довод апелляционной жалобы ГП ХМАО "Аптечная база" о том, что судом первой инстанции не было рассмотрено требование о признании недействительным предписания, поскольку, признав решение антимонопольного органа от 14.12.2009 делу N 02-175/2009 правомерным и принятым в соответствии с антимонопольным законодательством, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований полагать о незаконности вынесенных на его основании предписаний от 14.12.2009 N 91, 92 .

Доводы апелляционной жалобе ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" о превышении антимонопольным органом полномочий, установленных разделом 2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 N 324 (далее - Положение), судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Согласно пункту 3 статьи 22 Закона защите конкуренции основными функциями антимонопольного органа являются предупреждение недобросовестной конкуренции, а также других нарушений антимонопольного законодательства со стороны, в том числе хозяйствующих субъектов.

При выполнении названных функций антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона защите конкуренции, согласно которым, в частности, он вправе получать от коммерческих организаций необходимые документы и информацию, в том числе составляющие коммерческую тайну, при проведении проверки соблюдения коммерческими организациями антимонопольного законодательства (пункт 11 части 1 статьи 23 Закона).

В силу подпункта 4.1.1 пункта 4.1 Положения территориальный орган осуществляет полномочия, в том числе: территориальный орган осуществляет за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа)

В соответствии с пунктом 4.4 Положения территориальный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе;

В соответствии с пунктом 5.1 Положения территориальный орган имеет право рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и законодательства о естественных монополиях, принимать по ним решения и давать обязательные для исполнения предписания в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации:

- хозяйствующим субъектам (их объединениям), субъектам естественных монополий, а также финансовым организациям;

- территориальным органам федеральных органов исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным наделенным функциями или правами указанных органов власти органам или организациям;

- рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям;

В силу пункта 5.2. Положения территориальный орган имеет право применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) пресечение нарушений юридическими лицами и гражданами обязательных требований в установленной сфере деятельности, а также меры по ликвидации последствий указанных нарушений в пределах компетенции территориального органа.

Таким образом Управление при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-175/2009 от 14.12.2009 и вынесении предписаний N 91 и N 92 от 14.12.2009 не вышло за рамки полномочий территориального органа ФАС, установленных Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 N 324.

Поскольку ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" были допущены нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий, которые привели к поддержанию максимально высоких цен на торгах, на территории ХМАО - Югры, подконтрольной Управлению, то неуказание в предписаниях N 91, N 92 территории, на которой предписано прекратить подобные нарушения, не свидетельствует о незаконности данных предписаний, как вынесенных с превышением полномочий антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы ГП ХМАО "Аптечная база" о том, что антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не применены положения Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утв. Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108 также не состоятельны, поскольку при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-175/2009 необходимости по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке не возникло в связи с наличием такой информация в аукционной документации открытого аукциона N 15 и в спецификации к ней.

При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание, что подателями апелляционных жалоб не представлено доказательств того, что действия ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" - участников аукциона N 15 являются действиями, соответствующими Закону о защите конкуренции суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД".

Изложенное в полной мере соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда, приведенной в постановлении от 25.05.2010 N 16678/09.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на их подателей, то есть на ГП ХМАО "Аптечная база" и ЗАО "СИА "Интернейшнл ЛТД".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 31.05.2010 по делу N А75-2749/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова