Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15 декабря 2010 г. по делу N А78-1624/2008 Постановление апелляционной инстанции подлежит отмене, поскольку суд не установил наличие или отсутствие факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) арбитражным управляющим обязанностей конкурсного управляющего общества (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 15 декабря 2010 г. по делу N А78-1624/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 сентября 2012 г. N Ф02-4336/12 по делу N А78-1624/2008, от 15 декабря 2010 г. по делу N А78-1624/2008, от 27 июля 2011 г. N Ф02-3079/11 по делу N А78-1624/2008, от 19 августа 2011 г. N Ф02-3575/11 по делу N А78-1624/2008, от 20 июня 2012 г. N Ф02-2656/12 по делу N А78-1624/2008

Производство по делу N А78-1624/2008 о признании несостоятельным (банкротом) закрытого акционерного общества "Родник", имеющего основной государственный регистрационный номер 1027500715770 в Едином государственном реестре юридических лиц и юридический адрес: Читинская область Нерчинско-Заводской район, с.Золотоноша (далее - ЗАО "Родник"), возбуждено на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Титульный" (далее - ООО "Титульный"), принятого Арбитражным судом Читинской области определением от 8 мая 2008 года.

Определением от 21 августа 2008 года требование заявителя к должнику в размере 7.615.992 рублей 14 копеек признано обоснованным, подлежащим включению в реестр требований кредиторов для его удовлетворения в третью очередь, в отношении ЗАО "Родник" введено наблюдение, временным управляющим утвержден арбитражный управляющий Маркин Александр Анатольевич, являющийся членом некоммерческого партнерства "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство".

Решением от 20 марта 2009 года ЗАО "Родник" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Маркин А.А.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 года в редакции определения об исправлении опечатки от 3 ноября 2010 года произведено на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальное правопреемство заявителя по делу о банкротстве, ООО "Титульный" заменено на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью Бодайбинскую торгово-оптовую компанию "Негоциант" (далее - ООО БТОК "Негоциант").

08.04.2010 ООО БТОК "Негоциант" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего Маркина А.А.

Сославшись в жалобе на статью 145 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), с применением норм которого осуществляются процедуры банкротства в отношении ЗАО "Родник", ООО БТОК "Негоциант" предъявило требования о признании ненадлежащим исполнения Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего должника, об его отстранении от исполнения этих обязанностей и об утверждении новым конкурсным управляющим Шишмаревой Лидии Алексеевны, являющейся членом некоммерческого партнерства "Сибирский центр экспертов антикризисного управления" (далее - НП "Сибирский центр экспертов антикризисного управления").

Жалоба мотивирована конкурсным кредитором ссылкой на следующие обстоятельства:

- в нарушение статей 20.3, 67 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедуры наблюдения Маркин А.А. не предпринял мер по обеспечению сохранности имущества ЗАО "Родник",

- в нарушение статей 129, 131, 139 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Маркин А.А., приступив к исполнению обязанностей конкурсного управляющего, не принял в ведение имущество ЗАО "Родник", не провел его инвентаризацию, не предпринял мер, направленных на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8.550.000 рублей, не сформировал конкурсной массы,

- в нарушение статьи 132 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Маркин А.А. в отчете о движении денежных средств не указал банковского счета ЗАО "Родник", сведений о фактическом движении денежных средств по счету, скрыл от конкурсных кредиторов факт наличия на расчетном счете должника денежных средств в размере 2.248.178 рублей 41 копейки и в отсутствие согласия конкурсных кредиторов израсходовал с расчетного счета 935.000 рублей, не отразив понесенных расходов в отчетах о движении денежных средств и о результатах конкурсного производства за период с 20.03.2009 по 18.12.2009, вследствие чего причинил убытки кредиторам в размере 935.000 рублей,

- в нарушение статей 20.3, 139, 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий продал за 100.000 рублей без одобрения конкурсных кредиторов экскаватор ЭО-2621, израсходовав полученные денежные средства на неизвестные цели,

- в нарушение статьи 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отчеты о деятельности конкурсного управляющего и о результатах проведения конкурсного производства за периоды с 20.03.2009 по 18.06.2009, с 20.03.2009 по 18.09.2009 и с 20.03.2009 по 18.12.2009 не содержат сведений о сформированной конкурсной массе, в том числе о ходе и об итогах инвентаризации имущества ЗАО "Родник", о ходе и о результатах его оценки, в том числе о 26 единицах техники на общую сумму 8.550.000 рублей, о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках поступлений, о ходе реализации имущества с указанием размера поступлений, о предпринятых мерах по обеспечению сохранности имущества, а также по выявлению и истребованию имущества из владения третьих лиц, в том числе 26 единиц техники на общую сумму 8.550.000 рублей, о проведенной конкурсным управляющим работе по закрытию счетов ЗАО "Родник" и о ее результатах, о сумме расходов на проведение конкурсного производства с указанием их назначения,

- представленные конкурсным управляющим отчеты о своей деятельности и о результатах проведения конкурсного производства не соответствуют требованиям пунктов 10 - 13 постановления Правительства Российской Федерации от 25.05.2003 N 299 "Об утверждении Правил подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего",

ГАРАНТ:

По-видимому, в предыдущем абзаце допущена опечатка. Дату "от 25.05.2003" следует читать как "от 22.05.2003"

- на собрании кредиторов, состоявшимся 28.01.2010, большинством голосов были приняты решения об отстранении Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", об избрании кандидатуры Шишмаревой Л.А. для ее утверждения новым конкурсным управляющим, об обращении в Арбитражный суд Забайкальского края с соответствующими ходатайствами,

- в нарушение пункта 7 статьи 12 и пункта 4 статьи 20.3. Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Маркин А.А. не представил кредиторам протокола собрания кредиторов от 28.01.2010, который бы содержал сведения о результатах голосования по вопросам повестки, при этом в Арбитражный суд Забайкальского края конкурсным управляющим представлен сфальсифицированный протокол, не содержащий сведений о включении в повестку собрания по требованию ООО БТОК "Негоциант" трех дополнительных вопросов, в том числе об отстранении конкурсного управляющего, об утверждении нового конкурсного управляющего и об обращении в арбитражный суд с соответствующими ходатайствами, об обсуждении данных вопросов и о постановке их на голосование, о результатах голосования. К протоколу собрания кредиторов не приобщены бюллетени голосования по трем дополнительным вопросам повестки. Вместо этого Маркиным А.А. указано в протоколе на то, что конкурсными кредиторами принято решение об обязании конкурсного управляющего собрать и провести в трехнедельный срок новое собрание с повесткой об отстранении конкурсного управляющего, об утверждении нового конкурсного управляющего, об обращении к арбитражному суду с соответствующими ходатайствами.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Маркин А.А. сообщил об отсутствии в его действиях нарушений законодательства о банкротстве, о том, что мероприятия по поиску и возврату имущества в конкурсную массу ЗАО "Родник" им выполнены, отчеты о своей деятельности представляются своевременно и по установленной форме; о том, что денежные средства в размере 935.000 рублей с расчетного счета должника были перечислены на погашение текущих расходов, возникших при проведении конкурсного производства, в том числе на вознаграждение арбитражного управляющего, на текущие требования по заработной плате, на оплату договоров по найму сторожей для охраны имущества должника; о том, что экскаватор ЭО-2621 был обнаружен при содействии бывших работников ЗАО "Родник" в разукомплектованном состоянии, а из-за отсутствия документов не представилось возможным произвести оценку его рыночной стоимости, в связи с чем экскаватор был реализован обществу с ограниченной ответственностью "Калганское" для использования в качестве запасных частей.

Определением от 25 июня 2010 года в удовлетворении заявления ООО БТОК "Негоциант" об отстранении Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник" отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2010 года определение от 25 июня 2010 года отменено, признано ненадлежащим исполнение Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", он отстранен от их исполнения, новым конкурсным управляющим утверждена Шишмарева Л.А.

В кассационных жалобах арбитражный управляющий Маркин А.А. и конкурсный кредитор Климов Виктор Павлович, требование которого в размере 207.000 рублей включено определением от 6 августа 2009 года в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Родник", просят отменить постановление от 23 сентября 2010 года, оставить в силе определение от 25 июня 2010 года или направить дело N А78-1624/2008 на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Арбитражный управляющий Маркин А.А. в кассационной жалобе указывает на то, что суд апелляционной инстанции подтвердил в постановлении от 23 сентября 2010 года правомерность вывода суда первой инстанции об отсутствии у должника и его кредиторов убытков от деятельности конкурсного управляющего, а также вероятности их причинения; на то, что нарушение конкурсным управляющим Маркиным А.А. пункта 7 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" не могло быть принято судом апелляционной инстанции в качестве основания для его отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник"; на то, что суд апелляционной инстанции вышел за пределы полномочий, предоставленных ему статьей 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку апелляционная жалоба не содержала требования об утверждении нового конкурсного управляющего.

Конкурсный кредитор Климов В.П. указывает в кассационной жалобе на отсутствие оснований, предусмотренных законом, для отстранения Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", поскольку при рассмотрении жалобы одного из конкурсных кредиторов судами первой и апелляционной инстанций установлено отсутствие убытков у должника и его кредиторов и вероятности их причинения от действий конкурсного управляющего, которые признаны не соответствующими требованиям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; на то, что факт фальсификации конкурсным управляющим протокола собрания кредиторов от 28.01.2010 не имеет какого-либо значения для рассмотрения требования об отстранении конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей; о том, что Шишмарева Л.А. утверждена судом апелляционной инстанции новым конкурсным управляющим должника с нарушением порядка, установленного статьей 45, пунктом 1 статьи 127 и пунктом 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В дополнениях к кассационной жалобе Климов В.П. указал на то, что суд апелляционной инстанции установил факт участия 100 процентов кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов должника, в собрании кредиторов, состоявшимся 28.01.2010, но при этом не учел сведений, содержащихся в реестре требований кредиторов, согласно которым кредиторами также являются Климов В.П., закрытое акционерное общество "Забайкалзолото", открытое акционерное общество "Ростелеком", общество с ограниченной ответственностью "Прометей Центр+", Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный центр спецсвязи", ГУ ФСС РФ по Забайкальскому краю, сумма требований которых составляет 40 процентов от суммы требований кредиторов, включенных в реестр; на то, что постановление от 23 сентября 2010 года принято по результатам повторного рассмотрения жалобы лишь одного кредитора - ООО "Негоциант", размер требования которого к должнику составляет 46 процентов от суммы требований кредиторов третьей очереди; на то, что 23.08.2010 Шишмарева Л.А. исключена из числа членов НП "Сибирский центр экспертов антикризисного управления", а поэтому не могла быть утверждена судом апелляционной инстанции конкурсным управляющим ЗАО "Родник"; на то, что в нарушение статьи 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" суд апелляционной инстанции не запросил саморегулируемую организацию о соответствии кандидатуры нового конкурсного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 - 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", вследствие чего Шишмарева Л.А. утверждена конкурсным управляющим ЗАО "Родник" при наличии обстоятельств, препятствовавших ее утверждению.

Конкурсный управляющий ЗАО "Родник" Шишмарева Л.А. в отзыве на кассационную жалобу, поступившую от арбитражного управляющего Маркина А.А., заявила об отказе от нее и, сославшись на статью 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит прекратить по ней производство.

В отзыве на кассационную жалобу Климова В.П. конкурсный управляющий ЗАО "Родник" Шишмарева Л.А. выражает несогласие с содержащимися в ней доводами, сообщает о том, что судом апелляционной инстанции был установлен факт фальсификации Маркиным А.А. протокола собрания кредиторов от 28.01.2010, в связи с чем утрата к нему доверия может повлечь за собой причинение убытков должнику и его кредиторам; о том, что арбитражный управляющий Маркин А.А. фактически был отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании абзаца второго пункта 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"; о том, что при утверждении Шишмаревой Л.А. новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник" суд апелляционной инстанции действовал в пределах полномочий, предоставленных ему статьей 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО БТОК "Негоциант" в отзыве на кассационную жалобу, поступившую от арбитражного управляющего Маркина А.А., сообщило о том, что требование об утверждении Шишмаревой Л.А. новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник" содержалось в жалобе кредитора, поданной в Арбитражный суд Забайкальского края, в связи с чем правомерно рассмотрено судом апелляционной инстанции; о том, что арбитражный управляющий Маркин А.А. не является лицом, участвующим в деле N А78-1624/2008, а поэтому не имеет права обжаловать постановление от 23 сентября 2010 года в кассационном порядке, в связи с чем производство по кассационной жалобе подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу, поступившую от Климова В.П., ООО БТОК "Негоциант" выражает несогласие с содержащимися в ней доводами, указывает на то, что судом апелляционной инстанции установлено ненадлежащее исполнение Маркиным А.А. возлагавшихся на него обязанностей, которое привело к утрате к нему доверия; на то, что Маркин А.А. не подлежит восстановлению в силу пункта 1 статьи 20.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" для исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник"; на то, что кандидатура Шишмаревой Л.А. соответствует требованиям, предъявляемым статьей 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Лица, заинтересованные в рассмотрении кассационной жалобы, о времени и месте судебного заседания извещались в соответствии с требованиями, содержащимися в главе 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О времени и месте судебного заседания извещены: арбитражный управляющий Маркин А.А. 22.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140453), Климов В.П. 26.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140545), конкурсный управляющий ЗАО "Родник" Шишмарева Л.А. 25.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132146080), ООО БТОК "Негоциант" 23.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140569), Государственное учреждение - Забайкальское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации 25.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140644), открытое акционерное общество "Ростелеком" 22.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132132052), Федеральное государственное унитарное предприятие "Главный центр спецсвязи" 26.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140637), закрытое акционерное общество "Забайкалзолото Интернейшнл" 24.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140620), НП "Краснодарская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Единство" 25.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132140552) и Федеральная налоговая служба в лице Управления по Забайкальскому краю 23.11.2010 (уведомление о вручении регистрируемого почтового отправления N 66401132076).

Общество с ограниченной ответственностью "ПрометейЦентр+" о времени и месте судебного заседания извещалось по последнему известному арбитражному суду адресу его места нахождения. Извещения возвращены в суд кассационной инстанции с информацией органа связи о ненахождении адресата (почтовое уведомление N 66401132140583, телеграфное уведомление N 566/00206).

В силу пункта 3 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ПрометейЦентр+" считается извещенным надлежащим образом.

В суд кассационной инстанции явились арбитражный управляющий Маркин А.А. и представитель конкурсного кредитора Климова В.П. - Клименко Ю.Л.

От ООО БТОК "Негоциант" поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании на 15.12.2010, мотивированное невозможностью прибытия в г.Иркутск представителя конкурсного кредитора по причине отмены по метеоусловиям авиарейсов из г.Бодайбо.

На основании части 1 статьи 163 и части 1 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 14.12.2010 до 14 часов 45 минут 15.12.2010, о чем сделано публичное извещение, размещенное 14.12.2010 на официальном сайте Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в сети Интернет.

В судебное заседание после окончания в нем перерыва явились арбитражный управляющий Маркин А.А., конкурсный управляющий ЗАО "Родник" Шишмарева Л.А. и представитель ООО БТОК "Негоциант" Даниленко А.В.

Другие лица, участвующие в деле, их представители, в судебное заседание не явились, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие, в порядке, установленном главой 35 вышеназванного Кодекса.

Арбитражный управляющий Маркин А.А. и представитель конкурсного кредитора Климова В.П. - Клименко Ю.Л. поддержали в судебном заседании доводы кассационных жалоб, при этом бывший конкурсный управляющий ЗАО "Родник" сообщил о том, что вывод о фальсификации протокола собрания кредиторов от 28.01.2010, содержащийся в обжалуемом судебном акте, не соответствует действительности.

Представитель ООО БТОК "Негоциант" Даниленко А.В. и конкурсный управляющий ЗАО "Родник" Шишмарева Л.А. указали на законность обжалуемого судебного акта, просят отказать в удовлетворении кассационных жалоб.

Выслушав лиц, участвующих в деле, их представителей, явившихся в судебное заседание, проверив соответствие выводов Четвертого арбитражного апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях относительно жалоб, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа находит кассационные жалобы подлежащими удовлетворению.

Предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является судебный акт, принятый по результатам рассмотрения жалобы ООО "Негоциант" на действия (бездействие) конкурсного управляющего Маркина А.А., в которой конкурсный кредитор просит признать ненадлежащим исполнение им обязанностей по осуществлению процедуры конкурсного производства в отношении ЗАО "Родник" и отстранить его от исполнения этих обязанностей.

Отказывая в удовлетворении жалобы, суд первой инстанции, руководствовавшийся статьями 20.3, 20.4, 59, 60, 61, 129, 134, 143, 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что ООО "Негоциант" не представило доказательства причинения какими-либо действиями (бездействием) конкурсного управляющего убытков должнику или его кредиторам, либо возможность их причинения, а также нарушения оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя жалобы.

Отменяя определение от 25 июня 2010 года, и отстраняя Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", Четвертый арбитражный апелляционный суд исходил из того, что им нарушены требования пункта 7 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", выразившиеся в не отражении в протоколе собрания кредиторов от 28.01.2010 имевших место фактов, в не приобщении к протоколу бюллетеней голосования по трем вопросам повестки и в указании в протоколе на обстоятельства, которых не было; из того, что факт фальсификации протокола собрания кредиторов от 28.01.2010 свидетельствует о ненадлежащем исполнении Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего и ведет к утрате к нему доверия; из того, что на собрании кредиторов, проведенном 28.01.2010, были приняты решения, не отраженные в протоколе, представленном в суд, в том числе об отстранении Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", об избрании новым конкурсным управляющим Шишмаревой Л.А. и об обращении в арбитражный суд с соответствующими ходатайствами.

Утверждая Шишмареву Л.А. новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник", суд апелляционной инстанции исходил из того, что 28.01.2010 собрание кредиторов приняло решение в отношении ее кандидатуры как соответствующей требованиям, предъявляемым статьей 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Поскольку обжалуемый судебный акт принят о правах и обязанностях арбитражного управляющего Маркина А.А. у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего ЗАО "Родник" Шишмаревой Л.А. и конкурсного кредитора ООО БТОК "Негоциант" о прекращении производства по кассационной жалобе бывшего конкурсного управляющего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", который подлежит применению к процедуре конкурсного производства, открытой в отношении ЗАО "Родник" после дня вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для его отстранения арбитражным судом от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по проведению процедуры конкурсного производства установлены статьей 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Жалоба конкурсного кредитора должника, являвшаяся предметом рассмотрения судов первой инстанции, а затем апелляционной инстанции, основана на абзаце третьем пункта 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", предоставляющем арбитражному суду право отстранить конкурсного управляющего при удовлетворении жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

При обращении в арбитражный суд конкурсного кредитора с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего на основании абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требуется доказать, в отличие от положений абзаца второго пункта 1 статьи 145 этого же Федерального закона, когда с таким ходатайством обращается собрание кредиторов, не только факт неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим своих обязанностей и факт нарушения прав или законных интересов заявителя жалобы, но и то, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Рассматривая в порядке апелляционного производства жалобу конкурсного кредитора об отстранении Маркина А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник", Четвертый арбитражный апелляционный суд посчитал ее подлежащей удовлетворению, сославшись на факт фальсификации протокола собрания кредиторов от 28.01.2010, который посчитал установленным при повторном рассмотрении дела, как на доказательство ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возлагавшихся на него обязанностей.

Между тем, установив ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим обязанностей при осуществлении процедуры банкротства в отношении ЗАО "Родник", нарушение этим прав и законных интересов заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции вопреки требованиям части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не включил в предмет исследования при рассмотрении жалобы конкурсного кредитора вопрос о том, повлекли либо могли ли повлечь за собой убытки должника или его кредиторов действия (бездействие) Маркина А.А., в отношении которых в описательной части обжалуемого судебного акта сделан вывод об их не соответствии требованиям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Лишь установление при рассмотрении жалобы конкурсного кредитора факта наличия убытков либо возможности их причинения должнику или его кредиторам как результата противоправных действий (бездействия) конкурсного управляющего, нарушающих права и законные интересы заявителя жалобы, позволяло арбитражному суду реализовать право, предоставленное Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", по отстранению конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей.

Пункт 1 статьи 127 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает утверждение конкурсного управляющего должника арбитражным судом в порядке, установленном статьей 45 этого же Федерального закона.

Согласно порядку утверждения арбитражного управляющего, установленному статьей 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 этого же Федерального закона. По результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям (пункт 5 статьи 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Пункт 2 статьи 12 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" относит принятие решения о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Как видно из материалов дела, кандидатура Шишмаревой Л.А. для ее утверждения новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник" была представлена Арбитражному суду Забайкальского края НП "Сибирский центр экспертов антикризисного управления" на основании запроса конкурсного кредитора - ООО "Негоциант" (л.д.1 т.17.1).

При утверждении Шишмаревой Л.А. новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник" суд апелляционной инстанции не учел разъяснений, содержащихся в пункте 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которым после первого утверждения арбитражного управляющего на основании заявления о признании должника банкротом в дальнейшем предоставление саморегулируемой организацией информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 названного Закона, осуществляется на основании протокола собрания кредиторов, направляемого саморегулируемой организации лицом, проводившим собрание кредиторов.

В материалах дела N А78-1624/2008, поступивших в суд кассационной инстанции, отсутствует протокол собрания кредиторов, которым бы было оформлено решение о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, нет и ходатайства уполномоченного представителя собрания кредиторов в отношении конкретной кандидатуры нового конкурсного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой должен быть он утвержден.

Несоблюдение Четвертым арбитражным апелляционным судом норм права при утверждении нового конкурсного управляющего ЗАО "Родник" повлекло нарушение прав и законных интересов как арбитражного управляющего Маркина А.А., кандидатура которого могла быть выбрана собранием кредиторов, так и конкурсного кредитора Климова В.П., обратившегося с кассационной жалобой на постановление от 23 сентября 2010 года.

Кроме того, при утверждении Шишмаревой Л.А. новым конкурсным управляющим ЗАО "Родник" суд апелляционной инстанции не проверил являлась ли она на момент ее утверждения членом НП "Сибирский центр экспертов антикризисного управления", в связи с чем суд кассационной инстанции не располагает доказательствами, которые бы могли опровергнуть соответствующие доводы кассационной жалобы, поступившей от конкурсного кредитора Климова В.П.

При таких обстоятельствах, постановление от 23 сентября 2010 года, принятое по неполно установленным обстоятельствам, имеющим значение для разрешения жалобы конкурсного кредитора, подлежит отмене на основании части 1, пункта 1 части 2 и части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело N А78-1624/2008 - направлению на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 этого же Кодекса.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует разрешить жалобу конкурсного кредитора ООО БТОК "Негоциант" на основании норм материального права, подлежащих применению; установить наличие или отсутствие факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник"; исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по требованию конкурсного кредитора об отстранении конкурсного управляющего, в том числе включить в предмет доказывания вопрос о том, повлекло ли или могло повлечь убытки для должника или его кредиторов ненадлежащее исполнение (неисполнение) Маркиным А.А. обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Родник"; при наличии оснований утвердить нового конкурсного управляющего ЗАО "Родник" с соблюдением порядка, установленного статьей 45 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", и с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 20.4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" отмена обжалуемого судебного акта не влечет восстановления полномочий конкурсного управляющего.

На период до утверждения Четвертым арбитражным апелляционным судом конкурсного управляющего ЗАО "Родник" суд кассационной инстанции считает необходимым возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего на арбитражного управляющего Шишмареву Л.А., осуществляющую в настоящее время процедуру банкротства в отношении должника.

Согласно пункту 6 статьи 20.6 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при возложении в деле о банкротстве на арбитражного управляющего полномочий размер вознаграждения, выплачиваемого арбитражному управляющему в период исполнения им возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, устанавливается арбитражным судом.

Подпункт 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает уплаты государственной пошлины при подаче кассационных жалоб на определения, выносимые арбитражными судами по результатам рассмотрения жалоб кредиторов по делам о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа,

постановил:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного от 23 сентября 2010 года по делу N А78-1624/2008 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

На период до утверждения конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Родник" исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложить на арбитражного управляющего Шишмареву Лидию Алексеевну.

Установить Шишмаревой Лидии Алексеевне вознаграждение за исполнение обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Родник" в размере 30.000 рублей в месяц за счет имущества должника.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.