Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 апреля 2010 г. N Ф09-1488/10-C1 по делу N А50-19112/2009 Признавая решение и предписание управления о прекращении нарушения законодательства о защите конкуренции незаконными, суд обоснованно исходил из неподтвержденности материалами дела факта навязывания истцом невыгодных условий договора, при этом спор двух хозяйствующих субъектов об изменении условий договора энергоснабжения имеет гражданско-правовой характер и, следовательно, находится за рамками полномочий антимонопольного органа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 15 апреля 2010 г. N Ф09-1488/10-C1 по делу N А50-19112/2009

Дело N А50-19112/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е.А., судей Лукьянова В.А., Василенко С.Н., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - общество "ТГК-9") на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу N А50-19112/2009 Арбитражного суда Пермского края.

В судебном заседании принял участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление) - Ульяновский А.А. (доверенность от 30.03.2010 N 35).

Представители иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Обществом "ТГК-9" до рассмотрения дела судом кассационной инстанции заявлено письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи со значительным объемом судебных дел с участием общества "ТГК-9", назначенных на 15.04.2010, и территориальной удаленностью судов их рассматривающих. Указанное ходатайство судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрено и отклонено, поскольку названные обществом "ТГК-9" причины в целях применения указанной процессуальной нормы уважительными не являются.

Общество "ТГК-9" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными вынесенных управлением решения и предписания от 17.04.2009 по делу N 098-09-а.

Третьи лица: товарищество собственников жилья "Кирова-10" (далее - товарищество "Кирова-10"), товарищество собственников жилья "Разгуляй", товарищество собственников жилья "Большевистская, 28", товарищество собственников жилья "Большевистская, 24" (далее - товарищество "Большевистская, 24".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 06.10.2009 (судья Щеголихина О.В.) заявленные требования удовлетворены. Решение и предписание управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а признаны незаконными. Управление обязано устранить нарушения, допущенные в отношении общества "ТГК-9".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 (судьи Щеклеина Л.Ю., Савельева Н.М., Риб Л.Х.) решение суда отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество "ТГК-9" просит постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда отменить, решение Арбитражного суда Пермского края оставить в силе, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, иных норм материального права, указанных в кассационной жалобе, а также на несоответствие выводов апелляционного суда фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, по мнению общества "ТГК-9", оно не занимает доминирующего положения на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии.

Как следует из материалов дела, между обществом "ТГК-9" (энергоснабжающая организация) и товариществом "Кирова-10" (потребитель) заключен договор от 01.04.2007 N 376 снабжения тепловой энергией в сетевой воде, согласно которому энергоснабжающая организация обязуется производить и передавать тепловую энергию на объекты потребителя до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем, а потребитель - принимать тепловую энергию энергоснабжающей организации, оплачивать ее стоимость (п. 1.1 договора).

Пунктом 4.1 указанного договора от 01.04.2007 N 376 предусмотрено, что количество тепловой энергии, фактически принятое потребителем, определяется в соответствии с показаниями измерительных приборов учета тепловой энергии. Тепловые потери на участке тепловых сетей потребителя от границы эксплуатационной ответственности с энергоснабжающей организацией до места установки прибора учета, сужающего устройства у потребителя, определяются расчетным путем на основании Инструкции по распределению тепловой энергии, полученной от источника тепла (ТЭЦ, котельная), между отдельными потребителями тепла, утвержденной Пермгосэнергонадзором, оплачиваются потребителем как потребленная тепловая энергия и составляют 0,01048 Гкал/час.

Согласно п. 7.1 указанного договора от 01.04.2007 N 376 граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей энергоснабжающей организации и потребителя установлена актом ПТС от 26.03.2007, являющимся неотъемлемой частью договора.

Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 26.03.2007, подписанным обществом "ТГК-9" (энергоснабжающая организация) и товариществом "Кирова-10" (потребитель), граница ответственности за состояние и обслуживание тепловых сетей 2Ду = 159 мм, 108 мм L-74,1 м, 6,87 м на здание по адресу ул. Кирова, 10, установлена по фланцам задвижек в ТК-180.

Согласно акту разграничения границ обслуживания и балансовой принадлежности теплосети Кирова, 10, в Ленинском районе квартал 113 между товариществом "Кирова-10" и товариществом "Большевистская, 24" от 01.03.2007, подписанному товариществом "Кирова-10" и товариществом "Большевистская, 24", для товарищества "Кирова-10" граница ответственности по обслуживанию теплотрассы на ж/д Кирова, 10, устанавливается от камеры ТК-180 до стены здания жилого дома Кирова, 10, длиной 81,7 м; для товарищества "Большевистская, 24" граница ответственности по обслуживанию теплотрассы устанавливается от стены камеры ТК-1 до ТК-4 длиной 71,7 м; при проведении опрессовок, а также работ по ремонту и замене трубопроводов каждая из сторон несет ответственность в пределах своих границ балансовой принадлежности.

Товарищество "Кирова-10" 23.12.2008 направило в адрес общества "ТГК-9" предложение о внесении изменений в п. 4.1 и 7.1 договора от 01.04.2007 N 376, поскольку согласно техническому паспорту на теплосеть на балансе товарищества "Кирова-10" находится только участок тепловых сетей от ТК-1 до наружной стены дома. При этом товарищество "Кирова-10" считает законным установление границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности для потребителя от ТК-1 до наружной стены дома N 10 по ул. Кирова в г. Перми. Возложение на товарищество "Кирова-10" ответственности за теплосети, расположенные до ТК-1 (в данном случае бесхозные теплосети), влияет на стоимость потребленной теплоэнергии, поскольку теплопотери на бесхозных теплосетях общество "ТГК-9" относит на счет товарищества "Кирова-10".

К названному предложению товарищество "Кирова-10" приложило проект дополнительного соглашения к договору от 01.04.2007 N 376 снабжения тепловой энергией в сетевой воде.

Обществом "ТГК-9" в адрес товарищества "Кирова-10" направлен ответ от 28.01.2009 N 100-150, согласно которому оснований для пересмотра границ между обществом "ТГК-9" и товариществом "Кирова-10" не усматривается. Акт разграничения границ балансовой принадлежности выдан товариществу "Кирова-10" с учетом акта разграничения границ, заключенного между товариществом "Большевистская, 24" и товариществом "Кирова-10", то есть с учетом волеизъявления двух сторон по содержанию бесхозных теплосетей.

Считая указанный отказ общества "ТГК-9" в изменении условий договора незаконным, товарищество "Кирова-10" обратилось в управление с соответствующей жалобой, на основании которой управление приказом от 26.02.2009 N 70-п возбудило в отношении общества "ТГК-9" дело N 098-09-а по признакам нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения материалов дела N 098-09-а управлением вынесено решение от 17.04.2009 по делу N 098-09-а, согласно которому в действиях общества "ТГК-9" признано наличие нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора в части объема предъявляемых тепловых потерь и границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей.

На основании указанного решения от 17.04.2009 по делу N 098-09-а управлением обществу "ТГК-9" выдано предписание от 17.04.2009 по делу N 098-09-а, которым обществу "ТГК-9" предписано прекратить нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а именно: прекратить навязывание товариществу "Кирова-10" невыгодных условий договора теплоснабжения в части определения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей и объема предъявляемых тепловых потерь; внести изменения в договор снабжения тепловой энергией в сетевой воде N 376 от 01.04.2007 в части определения границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности установления объема потерь тепловой энергии в соответствии с правоустанавливающими документами на участок теплосети, принадлежащий товариществу "Кирова-10". Отчет об исполнении предписания представить в управление в срок до 15.08.2009.

Считая вынесенные управлением решение и предписание от 17.04.2009 по делу N 098-09-а незаконными, нарушающими его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество "ТГК-9" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая решение и предписание управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а незаконными, Арбитражный суд Пермского края исходил из неподтвержденности материалами дела факта навязывания обществом "ТГК-9" невыгодных условий договора и, соответственно, недоказанности нарушения обществом "ТГК-9" требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом суд первой инстанции отметил, что спор двух хозяйствующих субъектов (общества "ТГК-9" и товарищества "Кирова-10") об изменении условий договора энергоснабжения имеет гражданско-правовой характер и, следовательно, находится за рамками полномочий антимонопольного органа.

Отменяя решение Арбитражного суда Пермского края и отказывая в удовлетворении заявленных требований, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд исходил из соответствия оспариваемых решения и предписания управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а требованиям действующего законодательства Российской Федерации и отсутствия нарушений прав и охраняемых законом интересов общества "ТГК-9" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом апелляционный суд отметил, что, поскольку в данном случае спорными гражданско-правовыми правоотношениями затрагиваются безопасность эксплуатации тепловых сетей, интересы не только товарищества "Кирова-10", но и последующих потенциальных потребителей, применение требований антимонопольного законодательства является возможным.

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии.

Таким образом, поскольку общество "ТГК-9" оказывает услуги по передаче тепловой энергии, оно является субъектом естественной монополии и, соответственно, подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Пунктом 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

На основании ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что между обществом "ТГК-9" (энергоснабжающая организация) и товариществом "Кирова-10" (потребитель) заключен договор от 01.04.2007 N 376 снабжения тепловой энергией в сетевой воде. Границы эксплуатационной ответственности при заключении договора были установлены на основании акта разграничения границ обслуживания и балансовой принадлежности теплосети Кирова, 10 в Ленинском районе квартал 113, составленного между товариществом "Кирова-10" и товариществом "Большевистская, 24".

Доказательств понуждения со стороны общества "ТГК-9" относительно товарищества "Кирова-10" в принятии на себя эксплуатационной ответственности за бесхозные сети, к которым непосредственно присоединены теплосети обслуживаемого товариществом "Кирова-10" жилого дома, в материалах дела не имеется.

Таким образом, на стадии заключения обществом "ТГК-9" и товариществом "Кирова-10" договора энергоснабжения от 01.04.2007 N 376 антимонопольным органом факт именно навязывания невыгодных условий договора, злоупотребления доминирующим положением не доказан.

Товарищество "Кирова-10" 23.12.2008 направило в адрес общества "ТГК-9" предложение о внесении изменений в п. 4.1 и 7.1 договора от 01.04.2007 N 376, поскольку согласно техническому паспорту на теплосеть на балансе товарищества "Кирова-10" находится только участок тепловых сетей от ТК-1 до наружной стены дома. При этом товарищество "Кирова-10" считает законным установление границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности для потребителя от ТК-1 до наружной стены дома N 10 по ул. Кирова в г. Перми.

К названному предложению товарищество "Кирова-10" приложило проект дополнительного соглашения к договору от 01.04.2007 N 376 снабжения тепловой энергией в сетевой воде.

Обществом "ТГК-9" в адрес товарищества "Кирова-10" направлен ответ от 28.01.2009 N 100-150, согласно которому оснований для пересмотра границ между обществом "ТГК-9" и товариществом "Кирова-10" не усматривается. Акт разграничения границ балансовой принадлежности выдан товариществу "Кирова-10" с учетом акта разграничения границ, заключенного между товариществом "Большевистская, 24" и товариществом "Кирова-10", то есть с учетом волеизъявления двух сторон.

Доказательства, подтверждающие нахождение спорного участка теплосети в собственности общества "ТГК-9", товарищества "Кирова-10", товарищества "Большевистская, 24", товарищества собственников жилья "Большевистская, 28", товарищества собственников жилья "Разгуляй" либо в муниципальной собственности, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, доказательств, подтверждающих совершение обществом "ТГК-9" каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении обществом "ТГК-9" своим доминирующим положением путем навязывания товариществу "Кирова-10" невыгодных для него условий договора (например, понуждение к исполнению договора снабжения тепловой энергией в сетевой воде именно в действующей редакции под угрозой или предупреждением ограничения или прекращения подачи энергии (мощности) и т.п.), на стадии отказа от изменения условий действующего договора в материалах дела также не имеется, апелляционным судом не установлено.

Суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что сам по себе факт несогласия общества "ТГК-9" с предложением товарищества "Кирова-10" внести изменения в п. 4.1 и 7.1 договора от 01.04.2007 N 376, нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании субъектом, занимающим доминирующее положение, своему контрагенту невыгодных условий договора. Недостижение согласия на этапе рассмотрения названного предложения о внесении изменений в договор само по себе не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в ст. 10 Закона о защите конкуренции. Представленные в материалы дела доказательства и обстоятельства, установленные судами, подтверждают наличие между сторонами договорного спора, который подлежал разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда.

Кроме того, действующее законодательство Российской Федерации прямого запрета на изложение условий договора в той редакции, которая изложена в п. 4.1 и 7.1 договора от 01.04.2007 N 376 снабжения тепловой энергией в сетевой воде, не содержит, как не содержит и запрета на те условия, которые были впоследствии предложены товариществом "Кирова-10".

Признание решением Арбитражного суда Пермского края от 07.07.2009 по делу N А50-11461/2009 (оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27.10.2009) п. 4.1 и 7.1 договора от 01.04.2007 N 376 несоответствующими нормам гражданского законодательства и недействительными само по себе не свидетельствует о наличии в действиях общества "ТГК-9" признаков навязывания товариществу "Кирова-10" условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что правильными являются выводы Арбитражного суда Пермского края о недоказанности в действиях общества "ТГК-9" нарушений требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии оспариваемых решения и предписания управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а требованиям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и наличия, в связи с этим, нарушений оспариваемыми решением и предписанием управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а прав и охраняемых законом интересов общества "ТГК-9" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Функциями управления в силу ст. 22 Закона о защите конкуренции являются, в частности, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Следовательно, управление при рассмотрении поступающих к нему жалоб и результатов проведенных им проверок должен выяснить, находится ли выявленное нарушение законодательства в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно оспариваемому решению управления от 17.04.2009 по делу N 098-09-а действия общества "ТГК-9" признаны нарушающими положения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, что, с учетом вышесказанного, является ошибочным.

С учетом того, что управление не вправе разрешать споры хозяйствующих субъектов, не связанные с вопросами защиты конкуренции, у апелляционного суда отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных обществом "ТГК-9" требований.

При таких обстоятельствах постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, решение Арбитражного суда Пермского края - оставлению в силе.

Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы (в том числе и государственная пошлина), понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, поскольку требования кассационной жалобы общества "ТГК-9" подлежат удовлетворению в полном объеме, с управления в пользу общества "ТГК-9" подлежит взысканию государственная пошлина по кассационной жалобе в сумме 1000 руб.

Сумма 1000 руб., уплаченная в составе общего платежа по платежному поручению от 19.02.2010 N 09692, подлежит возврату из федерального бюджета как уплаченная излишне.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу N А50-19112/2009 Арбитражного суда Пермского края отменить.

Решение Арбитражного суда Пермского края от 06.10.2009 по тому же делу оставить в силе.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9" расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе в сумме 1000 рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб. по платежному поручению N 09692 от 19.02.2010.