Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 июля 2007 г. N А60-27075/2006-С1 Требование истца о взыскании с ответчика убытков по договорам подряда не удовлетворено, поскольку ненадлежащее выполнение ответчиком своих обязательств по указанным договорам истцом не подтверждено, истец не доказал, что заявленная им к взысканию сумма является убытками в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, кроме того, согласно материалам дела спорный объект сдан государственной приемочной комиссии и эксплуатируется, таким образом, надлежащее качество выполненных работ фактически подтверждается государственными органами (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 13 июля 2007 г. N А60-27075/2006-С1

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 декабря 2007 г. N Ф09-10562/07-С4 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 5 июля 2007 года

Полный текст решения изготовлен 13 июля 2007 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

рассмотрел в судебном заседании дело N А60-27075/2006-С1 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Доходный дом" к Обществу с ограниченной ответственностью "Мета", третьи лица: Товарищество собственников жилья "Наш Дом", Общество с ограниченной ответственностью "Август", Общество с ограниченной ответственностью Управление капитального строительства "Эльмашстрой", Общество с ограниченной ответственностью "СК "Партнер" о взыскании 126360 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Спирина Е.В. - представитель по доверенности от 06.02.2007 г.; Козлов М.А. - представитель по доверенности от 06.02.2007 г.;

от ответчика: Крылосов А.В. - представитель по доверенности от 03.07.2007 г., Яшкина Т.Е. - представитель по доверенности от 09.06.2007г.;

от третьего лица: (от ООО УКС "Эльмашстрой") Юрьев А.В. - представитель по доверенности от 28.03.2007 г.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

ООО "Доходный дом" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Мета", ООО "Уралсистемстрой" о взыскании убытков в размере 126360 руб. 00 коп. Истцом в судебном заседании 20.12.2006 г. заявлен отказ от требований в отношении ООО "Уралсистемстрой" в связи с имеющимися у истца сведениями о ликвидации данного юридического лица, что указано также истцом в уточнениях исковых требований от 22.01.2007 г.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на положения ст.ст. 12, 304 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом запрошена информация в отношении ООО "Уралсистемстрой", в ответ на запрос получены сведения из регистрирующего органа о том, что ООО "Уралсистемстрой", в настоящее время ООО "СК "Партнер", является действующим. Истец в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство о привлечении данного лица третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований (протокол судебного заседания от 07.03.2007 г.). Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Истцом в судебных заседаниях в порядке ст.ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно заявлялись ходатайства об уточнении суммы исковых требований, с учетом последнего принятого судом уточнения, рассматривается требование о взыскании с ответчика - ООО "Мета" убытков в размере 1023274 руб. 00 коп., кроме того, истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 40000 руб. 00 коп.

Истец в судебном заседании поддержал исковые требования в размере 1023274 руб. 00 коп., а также настаивает на взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 40000 руб. 00 коп. Кроме того, истцом в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела представлены пояснения. Истец также уточнил нормативное обоснование заявленных требований, ссылаясь на ст.ст. 15, 309, 721, 611, 612 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "Август" и ТСЖ "Наш дом" поддерживают требования истца, доводы изложили в письменных отзывах.

ООО УКС "Эльмашстрой" по существу иска пояснения дать не смог. Разрешение спора оставляет на усмотрение суда.

В судебном заседании, состоявшемся 07.03.2007 г., удовлетворено ходатайство истца о проведении судебной экспертизы. Указанным определением проведение экспертизы поручено Обществу с ограниченной ответственностью "ИВЦ "Технология". 16.04.2007 г. производство по делу возобновлено в связи с поступлением экспертного заключения.

В судебном заседании 22.06.2007 г. был опрошен свидетель Сокол Виктор Николаевич.

ООО "Мета" (ответчик) заявило о своих возражениях только в судебном заседании 04.07.2007 г., представив письменный отзыв, в котором в удовлетворении исковых требований просит отказать, указав, что истцом заявлено требование о взыскании убытков в виде стоимости оборудования и работ по его монтажу; экспертное заключение ООО "ИВЦ Технология" от 10.04.2007 г. N 971 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства некачественного выполнения работ, поскольку экспертом не проводилось исследований причины перекрытия вентиляционных каналов на соответствующих этажах, в частности, в отношении возможных перепланировок помещений их собственниками; согласно проекту вентиляционные каналы имеют ступенчатую систему (уступы) для предотвращения перетекания воздуха из помещений нижних этажей в помещения верхних этажей, что свидетельствует о невозможности установления фактической длины каналов с помощью использованных экспертом отвеса и стальной измерительной ленты; горизонтальные участки вентиляционных каналов могут быть проверены только путем вскрытия их на верхних этажах; перемещение горизонтальных участков по отметкам не является причиной для изменения работы вентиляции; в заключении отсутствуют сведения о реконструкции помещений 1-2 этажей, в ходе которой могли быть закрыты вентиляционные каналы; документы о перепланировке данных помещений в материалы дела истцом не представлены и экспертом не исследовались, также не указано, осматривались ли помещения на верхних этажах, что, по мнению ответчика, свидетельствует о неполноте проведенной экспертизы; оборудование, на которое указывает истец, является системой кондиционирования и принудительной вентиляции, в то время как строительные каналы предназначены только для естественной вытяжной вентиляции, которая работает в зависимости от температуры окружающего воздуха и температуры внутри помещения; затраты на приточно-вытяжную принудительную вентиляцию не могут рассматриваться как убытки от недолжной работы вентиляционных каналов; представленное истцом в материалы дела заключение ООО "Воздух" сделано без учета температурного режима, кроме того, в расчете указан проектный расход, не соответствующий сведениям в проекте на строительство спорного объекта. Более того, судом определен комиссионный характер назначенной судебной экспертизы, однако, представленное экспертное заключение составлено и подписано только одним из назначенных судом экспертов. Кроме того, заявил о пропуске срока исковой давности (ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчиком в порядке ст.ст. 41, ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание. Указанное ходатайство с учетом мнения представителей истца и третьего лица рассмотрено и отклонено, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, эксперт может быть вызван в судебное заседание. После оглашения заключения эксперт вправе дать необходимые пояснения, а также ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Из смысла указанной нормы следует, что пояснения эксперта являются его правом, а дополнительные вопросы к нему - правом лиц, участвующих в деле.

Согласно ч. 1 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть ими обоснованы. В нарушение данной нормы ответчик не привел в своем ходатайстве перечень дополнительных вопросов, на которые следует ответить эксперту. Иные причины, указанные в ходатайстве, не являются основанием для вызова последнего в судебное заседание. При этом суд не считает необходимым вызывать эксперта в судебное заседание по собственной инициативе.

Третьи лица - ООО "Август", ТСЖ "Наш дом", ООО "СК-Партнер" надлежащим образом извещены о дне судебного заседания, в суд не явились.

В порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Ответчиком в судебном заседании - 04.07.2007 г. заявлено о пропуске истцом срока исковой давности на основании ст. 196, а также ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 04.07.2007 г. объявлен перерыв до 05.07.2007 г. до 17 час. 00 мин. После перерывов судебное заседание продолжено с участием вновь прибывшего представителя ответчика - Яшкиной Т.Е.

Истцом представлены возражения на отзыв ответчика, в котором указано, что дефекты вентиляционной системы возникли в процессе строительства, а не в результате перепланировок. Кроме того, полагает, что срок исковой давности не пропущен, поскольку недостатки были обнаружены в пределах пятилетнего срока, а именно, исковое заявление подано до момента его истечения.

Ответчик в судебном заседании 05.07.2007 г. отказался от заявления о пропуске срока исковой давности. В связи с этим судом требование ответчика о применении срока исковой давности не рассматривается в качестве самостоятельного основания для отказа в удовлетворении исковых требований.

Заслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, рассмотрев материалы дела, суд установил:

Требования истца о взыскании убытков основаны на договорах о реализации инвестиционного проекта строительства офиса в строящемся комплексе домов по ул. Шевченко-Луначарского от 04.07.1995 г. и от 08.08.1996 г., подписанными между ТОО "Предприятие "Уралпромсервис НГ" (правопреемником которого является ООО "Доходный дом") (истец), ТОО "Мета" (правопреемник - ООО "Мета") (ответчик), ТОО "Уралсистемстрой" (правопреемник - ООО "СК Партнер") (третье лицо).

В соответствии с условиями договоров от 04.07.1995 г. и от 08.08.1996 г. истец (инвестор) принял на себя обязанность по обеспечению финансирования строительства торговых площадей соответственно на 2-этаже 7-этажного дома и на 1 этаже 7-этажного дома) (п. 1.1 договоров), а ответчик (заказчик-застройщик) и фирма (третье лицо) принимают на себя обязательства обеспечить строительство и сдачу в эксплуатацию дома и всего комплекса в целом, передать инвестору все необходимые документы для оформления офисов в собственность в срок до 31.03.1999 г. (п. 3.4 договора от 04.07.1995 г., п. 3.5 договора от 08.08.1996 г.), площадью 262, 5кв.м и 455,7 кв.м (соответственно).

Таким образом, стороны, по сути, достигли соглашения о долевом участии в строительстве.

В силу п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В части вопросов, регулирующих инвестиционную деятельность, отношения сторон регулируются законодательством об инвестиционной деятельности. На момент подписания договоров действовал Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" от 18.07.1991 г., кроме того, часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации (введена в действие с 01.01.1995 г.), часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации (введена в действие с 01.03.1996 г.). До указанного срока действовали нормы ГК РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 г. (в частности раздел III Обязательственное право, в том числе, ст.ст. 91-95 в отношении договора строительного подряда).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату названного Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" следует читать как "26 июня 1991 г."

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

В силу ст. 2 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности и другие, инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование. Основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор между ними (п. 1 ст. 7 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"). Нормами законодательства об инвестиционной деятельности отношения участников такой деятельности детально не урегулированы.

Согласно ст.ст. 91-95 Основ гражданского законодательства по договору подряда подрядчик обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию заказчика с использованием его или своих материалов, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее; подрядчик вправе привлечь к исполнению договора других лиц (субподрядчиков), отвечая перед заказчиком за результаты их работ; в этом случае подрядчик выступает перед заказчиком в качестве генерального подрядчика, а перед субподрядчиком - в качестве заказчика; если подрядчик допустил отступления от условий договора, ухудшившие работу, или допустил иные недостатки в работе, заказчик вправе по своему выбору потребовать безвозмездного исправления указанных недостатков в соразмерный срок, или возмещения понесенных заказчиком необходимых расходов по исправлению недостатков работы, или соответствующего уменьшения вознаграждения за работу; при наличии в работе существенных отступлений от договора либо иных существенных недостатков заказчик вправе требовать расторжения договора и возмещения убытков; по договору подряда на капитальное строительство подрядчик обязуется построить и сдать в установленный срок, определенный договором объект либо выполнить обусловленные договором строительные работы; подрядчик несет ответственность за недостатки построенного объекта.

Представленные договоры от 04.07.1995 г. и от 08.08.1996 г. соответствуют нормам действовавшего на момент заключения закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и гражданского законодательства.

Данный вид договора в Гражданском кодексе Российской Федерации не назван. Однако в силу ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по такому договору применимы нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Инвестор по существу выступает заказчиком строительных объектов, а заказчик-застройщик привлекает подрядные организации для строительства, что имеет сходство с отношениями заказчик - генеральный подрядчик - подрядчик. При этом генеральный подрядчик непосредственно в строительстве работ может и не участвовать, но ему предоставлено право осуществлять контроль за ходом выполнения работ. Аналогичное право имеется у заказчика-застройщика (в отличие от инвестора). Согласно п. 6 ст. 2 закона "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух или нескольких участников.

Разрешение на строительство (N 442/96) согласно материалам дела выдано ТОО "Мета" (ответчику).

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик в свою очередь обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В качестве доказательства исполнения взаимных обязательств по договорам от 04.07.1995 г. и от 08.08.1996 г. в материалы дела представлены следующие документы: акт государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта: магазин в 9-7-5- этажном жилом доме со встроенным магазином, офисами и подземным гаражом на 53 м/места по ул. Луначарского, 77, справка об оплате от 24.09.2001 г. N 1, свидетельство о государственной регистрации права собственности ООО "Предприятие "Уралпромсервис НГ" от 14.12.2001 г. АВ 661882, свидетельство о государственной регистрации права собственности ООО "Доходный дом" от 11.01.2005 г. 66 АБ 645718 на объект недвижимости с тем же кадастровым номером. При этом расхождения в характеристике объекта недвижимости в названных свидетельствах (площадь, номера помещений) представитель истца в судебном заседании объяснил внутренним переустройством, а именно переносом перегородок внутри помещений.

Таким образом, из указанных документов следует, что стороны выполнили условия договоров от 04.07.1995 г. и от 08.08.1996 г., а именно: ответчиком и третьим лицом спорный объект сдан в эксплуатацию, истцом в полном объеме произведено финансирование.

В соответствии со ст.ст. 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора, требованиям технической документации и требованиям обязательных для сторон строительных норм и правил, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Материалы дела содержат акт государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 10.09.2001 г. N 183, который подписан без замечаний, в том числе директором организации-инвестора - ООО "Предприятие "Уралпромсервис НГ" Наймарком М.Б., который в настоящее время является директором организации-истца.

Пунктом 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу, лишается права ссылаться на недостатки работ, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.

Согласно правилам ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от заказчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, право заказчика самостоятельно устранять недостатки в результате работ должно быть прямо предусмотрено договором подряда.

Истец на основании ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации просит взыскать с ответчика сумму убытков в размере 1023274 руб. 00 коп., из которых 948374 руб. 00 коп.- реальный ущерб, возникший в результате устранения строительных дефектов вентиляционной системы (стоимость работ и оборудования), 74900 руб. 00 коп. - затраты, которые будут произведены истцом по монтажу вытяжных стояков по фасаду всего здания, при этом представитель истца пояснил, что монтаж вытяжных стояков по фасаду всего здания вызван технологическими причинами, т.к. частично такие стояки не могут быть установлены, в противном случае вентиляционная система не будет работать.

В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 1 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, ответственность в форме возмещения убытков имеет место тогда, когда лицо, потерпевшее от гражданского правонарушения, понесло убытки, то есть те отрицательные последствия, которые наступили в имущественной сфере потерпевшего в результате совершенного против него гражданского правонарушения.

При этом в данном случае необходимо доказать сам факт наличия убытков и их размер, то обстоятельство, что убытки были причинены истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, а также наличие причинной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств и причиненными истцу убытками.

Истец просит взыскать сумму 1023274 руб. 00 коп., составляющую расходы на устранение недостатков.

Как следует из материалов дела, истцом в адрес ответчика (по юридическому адресу) направлено письмо N 14 от 05.09.2005 г. с просьбой установить причины нерабочего состояния вентиляционной системы нежилых встроенных помещений, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, ул. Луначарского, 77, 1 и 2 этажи, и безвозмездно устранить недостатки в ее работе.

В соответствии с п. 3 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

В нарушение положений Гражданского кодекса Российской Федерации в письме N 14 от 05.09.2005 г. истцом не указаны сроки устранения недостатков. Кроме того, не указаны конкретные недостатки, которые ответчику необходимо устранить.

Истцом в материалы дела также представлено письмо N 211/УПС от 01.09.2000 г. ООО "Предприятие "Уралпромсервис НГ" (правопредшественник истца) о том, что в торговом зале 1 этажа в стене по оси 3 не выполнены вентиляционные каналы. Однако данное письмо, исходя из даты, составлено до принятия спорного объекта в эксплуатацию (акт от 10.09.2001 г.), кроме того, доказательства направления (вручения) ответчику данного письма в материалы дела не представлено.

Требования об обязании ответчика устранить недостатки истцом в исковом порядке не заявлялись.

Представитель ответчика в судебном заседании указал на то обстоятельство, что при приемке дома в эксплуатацию всегда проверяется действие вентиляции, нерабочее состояние может быть выявлено сразу при приемке. Никаких претензий, связанных с недостатками в работе вентиляционной системы, в течение длительного времени (с учетом сдачи дома в эксплуатацию в 2001 г.) со стороны инвестора/истца не заявлялось. Необходимо также отметить, что в силу положений ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен срок для обнаружения ненадлежащего качества результата работ, который составляет не более двух лет со дня передачи результатов работ.

В подтверждение обнаруженных недостатков истцом в материалы дела представлены техническое предложение ООО "Техаэровент" от 28.02.2006 г. N 28/256/2 (с дополнениями от 23.11.2006 г.), письмо о недостатках вентиляционной системы от 26.04.2006 г. N 26/256/04, письмо без номера и даты о проведении обследования системы вытяжной вентиляции; а также заключение ООО "Воздух" о существенных недостатках в работе "естественной вентиляции". Вместе с тем в документах ООО "Техаэровент" содержится лишь констатация факта нерабочего состояния системы, документ ООО "Воздух" не содержит даты его подписания, что не позволяет установить момент обнаружения недостатков, в данном документе также содержится лишь констатация факта нерабочего состояния вентиляционной системы. В связи с этим названные документы в качестве надлежащих доказательств возникновения недостатков при осуществлении строительства объекта не могут быть приняты судом (ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно общим положениям СНиП 2.04.05-91* "Отопление, вентиляция и кондиционирование", утв. Постановлением Госстроя СССР 28.11.1992 г., настоящие строительные нормы следует соблюдать при проектировании отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха в помещениях зданий и сооружений.

Как следует из представленных в материалы дела чертежей рабочего проекта, в 9-7-5- этажном жилом доме со встроенным магазином, офисами и подземным гаражом на 53 м/места по ул. Луначарского, 77, предусмотрена вентиляция с естественным побуждением, что и было выполнено при строительстве объекта.

В то же время обязательство ответчика по установке приточно-вытяжной вентиляционной системы, которую установило ООО "Август" (третье лицо) в спорных помещениях истца, в технической документации на строительный объект не предусмотрено.

Более того, согласно материалам дела объект (дом по ул. Луначарского, 77) сдан государственной приемочной комиссии и эксплуатируется, таким образом, надлежащее качество выполненных работ фактически подтверждается государственными органами посредством разрешения на открытие магазина. Факт сдачи объекта государственной приемочной комиссии и эксплуатация объекта подтвержден актом приема и сдачи от 10.09.2001 г.

Кроме того, из письма ООО "Техаэровент" от 28.02.2006 г. N 28/256/2 следует, что в помещении первого этажа по ул. Луначарского, 77, находится зал игровых автоматов. Истец в судебном заседании и в письменных пояснениях утверждал, что переоборудование помещений, находящихся в собственности истца, не производилось (за исключением не несущих конструкций). В отношении перепланировок в доме по названному адресу истец достоверных сведений не представил, в возражениях на отзыв (от 05.07.2007 г.) высказал лишь предположения, что перепланировки, если даже и были, то не могли затронуть все вентиляционные каналы.

Ссылки ответчика на статьи 611, 612 Гражданского кодекса Российской Федерации не состоятельны, поскольку касаются арендных отношений с третьим лицом. Необходимо отметить, что согласно акту от 01.02.2005 г. приема-передачи помещений 1 и 2 этажей по адресу: г. Екатеринбург, ул.Луначарского, 77, а также согласно акту от 01.04.2006 г. приема-передачи помещений 1 этажа по названному адресу, помещения переданы арендатору - ООО "Август" (третье лицо) в нормальном эксплуатационном состоянии.

Кроме того, судом не принимаются в качестве надлежащего доказательства результаты экспертного заключения, выполненного на основании определения суда о назначении экспертизы от 07.03.2007 г., исходя из следующего.

Представленное в материалы дела экспертное заключение от 10.04.2007 г. N 971 выполнено ООО "Инженерно-внедренческим центром "Технология", при этом экспертиза проведена с нарушением арбитражного законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Из смысла указанной правовой нормы следует, что необходимость в комиссионной экспертизе возникает при наличии сложностей в установлении обстоятельств по делу, для чего требуется привлечение нескольких специалистов из одной сферы знаний. Комиссионный характер экспертизы определен арбитражным судом в определении от 07.03.2007 г., в котором указано, что проведение экспертизы поручить Костромину Алексею Владимировичу и Караваеву Игорю Валерьевичу.

Однако в нарушение требований ч. 1 ст. 84 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза фактически была проведена одним экспертом - Костроминым Алексеем Владимировичем, то есть определение суда о назначении комиссионной экспертизы не было исполнено.

Кроме того, в экспертном заключении указано, что отсутствие вентиляционных проемов (относительно вент.каналов NN 1, 2 со стороны помещений первого этажа в осях 2-3/Е-И) определялось путем внешнего осмотра, что не может быть признано судом в качестве достоверности указанной экспертом причины отсутствия указанных каналов, а именно: при возведении здания; в экспертном заключении также указано, что вент. каналы NN 1 и 2 в поперечном сечении перекрыты механической преградой, природа которой достоверно не установлена; относительно вент. канала N 3 в заключении указано, что он перекрыт сборной железобетонной конструкцией и кирпичами, при этом также указано, что данные обстоятельства определялись визуально; аналогичные сведения представлены в отношении каналов NN 4-6, 8, 15, 9, 11, 13; сведения о том, что экспертом осматривались помещения на иных, кроме первого, второго и технического этажей, а также об исследовании горизонтальных участков вентиляционных каналов отсутствуют.

С учетом указанных обстоятельств экспертное заключение от 10.04.2007 г. N 971 не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства относительно отступлений от проекта при выполнении строительных работ (ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом указанных обстоятельств ненадлежащее выполнение ответчиком своих обязательств по названным договорам истцом не подтверждено. Кроме того, истец не доказал, что заявленная им к взысканию сумма является убытками в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам от 04.07.1995 г., 08.08.1996 г., с учетом того, что установка приточно-вытяжной вентиляционной системы не была предусмотрена проектной документацией на строительный объект по ул. Луначарского, 77. Истцом также не представлено доказательств невозможности использования результата работ, выполненных в рамках договоров от 04.07.1995 г., 08.08.1996 г.

Следовательно, требование истца о возмещении убытков, возникших в связи с установкой приточно-вытяжной вентиляции, не может быть удовлетворено. Соответственно не могут быть удовлетворены требования истца о взыскании расходов на представителя (ст.ст. 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Госпошлина, уплаченная при подаче иска, на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на истца, с учетом того, что сумма уплаченной истцом госпошлины превышает размер, установленный ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствующей части подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В иске отказать.

2. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Доходный дом" из федерального бюджета 2907 руб. 77 коп. излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 04.09.06 г. N 84 в составе общей суммы 4028 руб. 00 коп. Подлинник платежного поручения остается в материалах дела, поскольку возврат госпошлины производится частично.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.