Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 9 января 2008 г. N Ф09-10786/07-С1 Требование о признании незаконным постановления инспекции о привлечении к административной ответственности за продажу товара без применения контрольно-кассовой машины удовлетворено, поскольку у инспекции отсутствуют доказательства надлежащего уведомления предпринимателя о времени и дате составления протокола об административном правонарушении (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 9 января 2008 г. N Ф09-10786/07-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - инспекция, административный орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.10.2007по делу N А47-7170/07.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Сарбаев Мухамбетжан Бакитжанович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции от 08.08.2007 N 746 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Решением суда от 30.10.2007 (резолютивная часть от 23.10.2007) заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказать, ссылаясь на неправильное применение судом положений ст. 28.2 Кодекса. Административный орган полагает, что им не допущено существенных процессуальных нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности. По мнению инспекции, ей предприняты все меры для надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, инспекцией 26.06.2007 проведена проверка исполнения предпринимателем Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О примени контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" при использовании принадлежащего предпринимателю платежного терминала N 8301956, находящегося в торговом комплексе "Уралочка", расположенном по адресу: Оренбургская область, г. Орск, ул. Станиславского, д. 52 "б".

В ходе проверки установлен факт неприменения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при оказании услуги по пополнению лицевого счета абонента мобильной связи на сумму 10 руб. с использованием указанного терминала

По результатам проверки инспекцией составлены акт от 26.06.2007 N 0003560, протокол об административном правонарушении от 26.07.2007 N 746 и вынесено постановление от 08.08.2007 N 746 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде наложения штрафа в сумме 3000 руб.

Считая привлечение к административной ответственности незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что в действиях предпринимателя имеется состав вменяемого ему административного правонарушения, однако административным органом допущены нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Выводы суда являются правильными, основанными на материалах дела и действующем законодательстве.

Согласно ст. 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

В соответствии со ст. 1 Закона ККТ, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В силу раздела 1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Министерством финансов Российской Федерации от 30.08.1993 N 104, на предприятиях разрешается эксплуатация только тех типов ККТ, серийные образцы которых прошли испытания в установленном порядке и внесены в Госреестр.

На основании п. 1 ст. 4 Закона ККТ, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций), индивидуальными предпринимателями, должна, в частности, иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Закон не освобождает организации и индивидуальных предпринимателей от применения ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов в случае оплаты товара (работ, услуг) с использованием спорного оборудования.

Следовательно, при использовании терминала по приему наличных денежных платежей предприниматель не имеет права производить наличные денежные расчеты без применения ККТ.

Факт получения предпринимателем наличных денежных средств за оказание услуги судом установлен и не оспаривается предпринимателем.

Поскольку вышеназванный терминал по сути является автоматом по приему платежей, он должен быть оснащен ККТ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что у терминала, принадлежащего предпринимателю, отсутствует фискальный регистратор.

Таким образом, отсутствие у данного терминала фискального регистратора не позволяет в установленном Законом порядке использовать его для приема наличных платежей.

В связи с изложенным суд сделал обоснованный вывод о наличии в действиях индивидуального предпринимателя состава вменяемого ему административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Статьей 28.2 Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени составления протокола.

В силу п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суд, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела (копию письма инспекции от 28.06.2007 о направлении копий материалов проверки - л.д. 24, протокол об административном правонарушении от 26.07.2007 N 746 - л.д. 22, копию письма от 02.07.2007 N 19-14/30410 о направлении определения и о явке для составления протокола - л.д. 42), установил, что указанный протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие предпринимателя, сведений, подтверждающих надлежащее извещение предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, указанные материалы дела не содержат.

В связи с этим суд сделал правильный вывод об отсутствии у инспекции доказательств надлежащего уведомления предпринимателя о времени и дате составления протокола об административном правонарушении.

Следует отметить, что неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представление доказательств, заявление ходатайств и отводов, пользование юридической помощью защитника.

В связи с этим суд дал правильную оценку допущенному нарушению порядка привлечения к административной ответственности как существенному и обоснованно удовлетворил требования предпринимателя.

Довод заявителя кассационной жалобы об отсутствии нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку основан на неправильном толковании ст. 28.2 Кодекса и по сути направлен на переоценку фактических обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу.

В силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции такие полномочия отсутствуют.

С учетом вышеизложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.10.2007 по делу N А47-7170/07 оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.