Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 апреля 2008 г. N Ф09-2513/08-С1 Предприниматель неправомерно привлечен к административной ответственности за неприменение контрольно-кассовой техники при оказании через терминал услуги по приему платежа за мобильную (сотовую) связь, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие факт надлежащего уведомления истца о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 17 апреля 2008 г. N Ф09-2513/08-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Челябинской области (далее - инспекция, административный орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2007 по делу N А76-18173/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

От индивидуального предпринимателя Шишкина Евгения Николаевича (далее - предприниматель) поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство удовлетворено в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления административного органа от 15.05.2007 N 85 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2007 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами ст. 26.2, 28.2, 28.4 Кодекса, ст. 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также ненадлежащую оценку фактических обстоятельств дела.

Как следует из материалов дела, инспекцией 26.04.2007 была проведена проверка соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон) при осуществлении деятельности, связанной с эксплуатацией принадлежащего ему платежного терминала N 8310409 по приему наличных денежных платежей, расположенного в магазине "Продукты" по адресу: Челябинская область, г. Коркино, п. Первомайский, ул. Высоковольтная, д. 44.

В ходе проверки установлен факт неприменения предпринимателем при использовании терминала контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при предоставлении услуги по зачислению наличных денежных средств на лицевой счет абонента мобильной связи в сумме 10 руб. При этом 9 руб. 50 коп. было зачислено на лицевой счет абонента мобильной связи, а за предоставленную услугу взята комиссия в сумме 0 руб. 50 коп. Названным терминалом выдана квитанция N 2641, без применения печатающего устройства, содержащего в себе признаки фискальной памяти. Данные обстоятельства отражены в акте проверки от 26.04.2007.

Административным органом в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 07.05.2007 N 275, на основании которого вынесено постановление от 15.05.2007 N 85 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 3000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Рассмотрев спор, суды пришли к выводу, что действия предпринимателя образуют состав вменяемого ему административного правонарушения, однако, установив факты нарушений инспекцией порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов о том, что инспекцией допущены нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, являются правильными, основанными на материалах дела и действующем законодательстве.

В силу ч. 1 ст. 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Статьей 28.2 Кодекса предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, протокол может быть составлен и дело об административном правонарушении может быть рассмотрено лишь в том случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, а также при том условии, что от указанных лиц не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Суды, исследовав и оценив в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, установили, что протокол об административном правонарушении и постановление по административному делу были составлены без участия предпринимателя и (или) его представителя.

Судами также установлено, что в материалах дела отсутствуют сведения, подтверждающие факт надлежащего уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Доказательств обратного административным органом в материалы дела не представлено.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и дате составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, заявлению ходатайств и отводов, пользованию юридической помощью защитника.

Поскольку нарушение процессуальных прав и гарантий предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный, неустранимый характер, выводы судов о незаконности обжалуемого постановления инспекции обоснованы.

Вместе с тем выводы судов о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса, являются ошибочными.

В силу ст. 14.5 Кодекса административная ответственность наступает за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно ст. 1 Закона под ККТ понимаются контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 2 постановления от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" разъяснил, что в случае использования организацией или индивидуальным предпринимателем вместо контрольно-кассовых машин иных указанных в Законе видов ККТ названные лица не могут быть привлечены к ответственности за неприменение контрольно-кассовых машин.

Кроме того, операции по приему денежных средств через терминалы не подпадают под виды деятельности, образующие объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса.

Правильность такой позиции следует из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2008 N 11301/07 и N 13007/07.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что предприниматель осуществлял деятельность по приему денежных средств в оплату услуг мобильной связи посредством спорного оборудования (терминала).

В связи с этим действия предпринимателя не образуют состав вменяемого ему административного правонарушения.

Однако ошибочность указанного вывода судов не привела к принятию незаконного решения по делу.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что им не был нарушен порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку опровергается материалами дела и по существу сводится к переоценке установленных судами обстоятельств дела, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2007 по делу N А76-18173/07 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Челябинской области - без удовлетворения.