Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 мая 2008 г. N Ф09-3350/08-С3 Дело о привлечении налогоплательщика к ответственности за неуплату единого налога на вмененный доход передано на новое рассмотрение, поскольку суд, приняв в качестве доказательства протокол осмотра, зафиксировавшего факт осуществления розничной торговли через магазин, площадь которого меньше предусмотренного размера, не учел имеющийся в материалах дела договор аренды, согласно которому предпринимателю во временное владение и пользование для осуществления торговли передано нежилое помещение большей площади (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 13 мая 2008 г. N Ф09-3350/08-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Долининой Аллы Ивановны (далее - предприниматель, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2007 по делу N А76-992/07 по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Трехгорному (далее - инспекция, налоговый орган) к предпринимателю о взыскании 18338 руб. 40 коп.

В судебном заседании принял участие представитель инспекции - Подгорбунских А.В. (доверенность от 01.11.2007 N 03-25/9820).

Представители предпринимателя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Налоговый орган обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о взыскании с налогоплательщика налоговых санкций в сумме 18338 руб. 40 коп. за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) за 1-й, 2-й кварталы 2006 г.

Решением суда от 28.04.2007 заявленные требования удовлетворены.

В порядке апелляционного производства решение суда не обжаловалось.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанный судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судом подп. 6 п. 2 ст. 346.26, 88, 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), а также на неполное исследование фактических обстоятельств дела.

Предприниматель не согласен с выводом суда о том, что им осуществлялась деятельность, подлежащая обложению ЕНВД. Кроме того, налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом порядка проведения камеральной проверки представленной им налоговой декларации.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка декларации предпринимателя по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 1, 2-й кварталы 2006 г.

В ходе проверки 10.08.2006 налоговым органом был осуществлен осмотр (обследование) помещения магазина "Кристина", арендуемого налогоплательщиком. Согласно протоколу осмотра, составленному налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок, занимаемая торговая площадь указанного помещения составляет 135 кв.м, в магазине имеются два контрольно-кассовых аппарата, осуществляется деятельность по розничной торговле продуктами питания, пивом, сигаретами, бытовой химией, мебелью, в связи с чем инспекцией сделан вывод о том, что налогоплательщиком осуществляется деятельность, подлежащая обложению ЕНВД.

Кроме того, инспекцией был сделан запрос в открытое акционерное общество "Челиндбанк" о движении денежных средств за период с 01.01.2006 по 30.06.2006, в котором сообщено, что движение денежных средств по расчетному счету предпринимателя в запрашиваемый период отсутствовало.

На основании данных проверки налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки от 28.08.2006 N 208 и вынесено решение от 18.09.2006 N 677 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Кодекса, за неуплату ЕНВД.

В связи с неисполнением требования от 21.09.2006 N 1668 об уплате наложенного штрафа в добровольном порядке инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о его принудительном взыскании.

Суд требования налогового органа удовлетворил, придя к выводу о том, что доход, полученный налогоплательщиком от осуществления им предпринимательской деятельности, подпадает под обложение ЕНВД.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

В подп. 6 п. 2 ст. 346.26 Кодекса установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей гл. 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В силу ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из материалов дела следует, что предприниматель привлечен к налоговой ответственности по результатам камеральной налоговой проверки, в ходе которой был произведен осмотр арендуемого им нежилого помещения и выявлен факт осуществления налогоплательщиком розничной торговли через магазин, площадь торгового зала которого составляет менее 150 кв.м.

Между тем судом не учтено, что в силу ст. 88 Кодекса камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Согласно ст. 92 Кодекса осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку.

Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу ч. 3 ст. 64 и ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Суд первой инстанции, приняв в качестве доказательства протокол осмотра, зафиксировавшего факт осуществления розничной торговли через магазин, площадь которого составляет 135 кв.м, не принял во внимание имеющийся в материалах дела договор аренды от 02.08.2005 N 95, согласно которому предпринимателю во временное владение и пользование для осуществления торговли передано нежилое помещение общей площадью 237,8 кв.м.

Из материалов дела также следует, что торговля осуществляется на торговых площадях 125,2 кв.м и 58,1 кв.м, составляющих единый торговый объект общей площадью 183,3 кв.м.

Кроме того, ссылка суда о включении в выручку при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, дохода, полученного с применением контрольно-кассовой техники, как основание для вывода об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД несостоятельна, поскольку использование наличной формы оплаты при реализации товара не может рассматриваться как осуществление предпринимательской деятельности, в отношении которой должен применяться режим налогообложения в виде ЕНВД.

Перечисленные обстоятельства имеют существенное значение для установления факта осуществления предпринимателем деятельности, подлежащей обложению ЕНВД и, как следствие, для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

Поскольку при вынесении судебного акта в нарушение положений ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела исследованы неполно, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, дело - передаче на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении арбитражному суду следует устранить отмеченные недостатки и разрешить спор в соответствии с законодательством.

Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 28.04.2007 по делу N А76-992/07 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.