Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июня 2008 г. N А60-10737/2008-С9 Суд, разрешая дело о признании незаконным постановления государственного органа о привлечении общества к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе, снизил размер взыскиваемого штрафа в силу того, что спорное деяние было выявлено административным органом в одном торговом объекте, в одно время, действия по распространению ненадлежащей рекламы алкогольной продукции совершены в одном месте и одним способом, при этом отягчающих обстоятельств правонарушения не установлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 16 июня 2008 г. N А60-10737/2008-С9

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2008 г. N Ф09-8535/08-С1 настоящее решение оставлено без изменения

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 марта 2009 г. N 3033/09 отказано в передаче настоящего решения в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 16 июня 2008 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алкомаркет "Магнум-6" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным постановления,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Варламов А.Н., представитель по доверенности N 51 от 12.10.07

от заинтересованного лица: Крашенинников С.С., представитель по доверенности N 1425 от 10.09.07

Объявлен состав суда. Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены, в том числе право на отвод. Отводов суду не заявлено.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлены материалы административного дела и четыре фотографии витрины.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.06.2008 рассмотрение дела отложено на 16.06.2008 по ходатайству заявителя.

До рассмотрения дела по существу заинтересованное лица заявило ходатайство об оставлении иска без рассмотрения, поскольку полагает, что заявление о признании незаконным и отмене постановления N 14 от 04.05.2008 подписано ненадлежащим представителем. Судом ходатайство отклонено, поскольку полномочия законных представителей подтверждаются представленными суду документами, удостоверяющими их статус и полномочия. Полномочия представителя в силу статьи 62 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее по тексту - АПК РФ) в доверенности, выданной представляемым лицом должно быть специально оговорено право представителя на подписание искового заявления. В доверенности N 51 от 12.10.07, выданной на имя Варламова А.Н. такое право содержится. Иных заявлений ходатайств не поступило.

Общество с ограниченной ответственностью "Алкомаркет "Магнум-6" (далее по тексту - заявитель, общество) просит признать незаконным и отменить постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 04.05.2008 о назначении административного наказания по делу N 14 об административном правонарушении в виде наложения административного штрафа в размере 160000 рублей на основании ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при привлечении заявителя в административной ответственности, а также на отсутствие события вменяемого административного правонарушения.

Заинтересованное лицо требования не признало, полагая, что данное постановление вынесено им в соответствии с действующим законодательством.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил:

Должностными лицами Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области проведена проверка общества с ограниченной ответственностью "Алкомаркет "Магнум-6" по вопросам соблюдения законодательства о рекламе при осуществлении предпринимательской деятельности в магазине "Магнум", расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Космонавтов, д. 42, - принадлежащем проверяемому лицу.

В ходе проверки выявлено нарушение действующего законодательства о рекламе: в витринах магазина алкомаркет "Магнум-6" размещена реклама алкогольных напитков (коньяка "Hennessy", водки "Imperia", вермута "Martini", виски "Grants"), о чем составлен акт от 14.02.2008.

Действия общества квалифицированы проверяющим органом как правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Производство по делу осуществлялось в форме административного расследования (определение от 19.02.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, определение от 19.03.2008 о продлении срока проведения административного расследования), по окончании которого в отношении ООО "Алкомаркет "Магнум-6" составлен протокол об административном правонарушении.

Определение о возбуждении дела N 14 об административном правонарушении направлено в адрес проверяемого юридического лица посредством почтовой связи и получено его представителем 19.03.2008, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией уведомления.

Определение о продлении срока проведения административного расследования от 19.03.2008 направлено в адрес Общества посредством почтовой связи и получено его представителем 25.03.2008, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией уведомления.

В назначенные время и место надлежащим образом извещенный законный представитель ООО "Алкомаркет "Магнум-6" не явился, о причине неявки не известил в связи с чем, 18.04.2008 на основании ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ протокол по делу об административном правонарушении составлен в его отсутствие.

Рассмотрение дела N 14 об административном правонарушении назначено на 04.05.2008. Определением от 21.04.2008 о назначении времени и места рассмотрения дела, с копией протокола об административном правонарушении с сопроводительным письмом от 21.04.2008 исх. N 1793 направлено в адрес ООО "Алкомаркет "Магнум-6" и получено последним 26.04.2008, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией уведомления.

04.05.2008 по результатам рассмотрения материалов проверки уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в присутствии представителя ООО "Алкомаркет "Магнум-6" А. Н. Варламова (по доверенности от 12.10.2007) вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 14 об административном правонарушении в сумме 160000 рублей.

Указанное постановление направлено заявителю 07.05.08.

По мнению заявителя, данное постановление вынесено незаконно, нарушает его права и законные интересы, в связи, с чем он обратился в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части. При этом суд исходит из следующего.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к некоему объекту рекламирования (товару, средству его индивидуализации, изготовителю или продавцу товара, результату интеллектуальной деятельности либо мероприятию), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона), а рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статьей 19 Закона о рекламе установлено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции не должна также размещаться в детских образовательных, медицинских, санитарно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе, чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ "О рекламе").

При этом, под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

В п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, частями 2-4 статьи 21 настоящего Федерального закона несет рекламораспространитель.

Согласно ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

При рассмотрении дела установлено, что в витринах магазина, принадлежащего ООО "Алкомаркет "Магнум-6", расположенного в г. Екатеринбурге, пр. Космонавтов, д. 42, на момент проведения антимонопольным органом проверки размещена реклама алкогольной продукции, а именно коньяка "Hennessy", водки "Imperia", вермута "Martini", виски "Grants", что подтверждается актом от 14.02.2008.

Таким образом, суд считает, что ООО "Алкомаркет "Магнум-6" - является лицом, распространяющим рекламу алкогольной продукции с нарушением требований п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе и состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в действиях заявителя материалами дела доказан.

Антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Антимонопольный орган вправе: выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 1, 2 ст. 33 Закона).

На основании положений ст. 36 Закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, с учетом того, что факт распространения обществом ненадлежащей рекламы подтверждается материалами дела, суд полагает, что оспариваемое постановление антимонопольным органом вынесено правомерно.

Указание общества на то, что размещение рекламы алкогольной продукции в витринах магазина не является нарушением законодательства о рекламе, так как стеклянные витрины магазина не входят в перечень рекламных конструкций, установленный п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона, судом отклоняется на основании следующего.

Закон не содержит исчерпывающего перечня видов рекламных конструкций, в соответствии с ч. 1 ст. 19 Закона рекламной конструкцией является любое техническое средство стабильного размещения рекламы.

Для рассмотрения настоящего спора определяющее значение имеет тот факт, что оконные проемы магазина с размещенными на них рекламными плакатами отвечают понятию рекламной конструкции, являются способом стабильного размещения рекламы. Кроме того, из содержания п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона следует, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться на любых конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне этих конструктивных элементов, что не свидетельствует о возможности размещения такой рекламы в оконных проемах этих зданий, строений, сооружений.

Кроме того, действие рекламы алкогольной продукции, распространяемой в организациях, осуществляющих ее продажу, должно быть направлено на узкий круг потребителей - покупателей этой продукции. Поскольку в настоящем случае реклама размещена в витринах магазина (оконных блоках), доступна для всеобщего обозрения, обращена к неопределенному кругу лиц, она является ненадлежащей, а действия по ее размещению - противоправными.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку Обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований закона, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения является правильным, соответствует материалам дела.

Ссылка общества на нарушение антимонопольным органом срока вынесения протокола об административном правонарушении и необоснованное проведение проверяющим органом административного расследования судом не принимается по следующим основаниям.

Согласно ст. 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 настоящего Кодекса.

Административное расследование, согласно ст. 28.7 Кодекса, проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о рекламе осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

В соответствии со статьей 28.7 Кодекса решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается должностным лицом, в виде определения немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения, а копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок может быть продлен на срок не более одного месяца (ч. 5 ст. 28.7 КоАП РФ).

По окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении (ч. 3 ст. 28.5, ч. 6 ст. 28.7 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что проверка соблюдения ООО "Алкомаркет "Магнум-6" законодательства о рекламе проведена 14.02.2008, по результатам проверки составлен акт, в котором закреплены выявленные нарушения.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено антимонопольным органом только 19.02.2008. Указанное определение направлено в адрес проверяемого юридического лица посредством почтовой связи и получено его представителем 19.03.2008, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией уведомления.

Однако, пропуск срока вынесения определения о возбуждении дела об административном нарушении и проведении административного расследования не может расцениваться как существенное нарушение, поскольку данное нарушение не привело к неправильному рассмотрению дела. Кроме того, названный срок не является пресекательным и носит организационный характер.

Определением от 19.03.2008 срок административного расследования был продлен на один месяц (до 18.04.2008). Указанное определение направлено в адрес Общества посредством почтовой связи и получено его представителем 25.03.2008, что подтверждается имеющейся в материалах дела копией уведомления.

Протокол об административном правонарушении N 14 составлен по окончании административного расследования - 18.04.2008, то есть с соблюдением сроков, установленных ст.ст. 28.5, 28.7 КоАП РФ.

Частью 1 ст. 28.7 КоАП РФ предусмотрено право административного органа на проведение административного расследования в случаях, если после выявления административного правонарушения в области нарушения законодательства о рекламе, необходимо осуществление экспертизы или иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат. В данном случае антимонопольным органом в определении о возбуждении дела N 14 об административном правонарушении от 21.02.2008 прямо указано основание для проведения административного расследования: необходимость совершения процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, с целью выяснения всех обстоятельств нарушения, - а также перечислены запрашиваемые у Общества документы, необходимые для рассмотрения дела.

Поскольку представитель Общества в назначенное время до 19.03.2008 на рассмотрение материалов дела не явился, истребуемые документы не представил, срок административного расследования был продлен на месяц в соответствии с положениями ст. 28.7 КоАП РФ.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП антимонопольным органом соблюдены.

Исходя из изложенного, суд полагает, что процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

Помимо изложенного суд считает необходимым обратить внимание на следующее: согласно, ст. 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В судебном заседании установлено, что при рассмотрении материалов проверки и вынесении постановления о назначении штрафа от 04.05.2008 принимал участие представитель общества Варламов А.Н. по доверенности от 12.10.2007 N 51.

Не указание в данной доверенности специальных полномочий А.Н.Варламова на представление интересов ООО "Алкомаркет "Магнум-6" по делам об административных правонарушениях не влияет на существо принятого постановления, поскольку уведомлено было о рассмотрении дела именно юридическое лицо.

Вместе с тем суд полагает, что вывод антимонопольного органа о наличии в действиях привлекаемого к ответственности лица четырех нарушений законодательства о рекламе, выразившихся в ненадлежащей рекламе четырех видов спиртных напитков, и, как следствие, определение размера штрафа в сумме 160000 рублей, является необоснованным.

Исходя из буквального толкования нормы ст. 14.3 КоАП РФ следует, что каждый факт распространения ненадлежащей рекламы образует самостоятельный состав административного правонарушения.

В настоящем случае, с учетом конструкции п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе, противоправным действием является размещение рекламы алкогольной продукции с использованием рекламных конструкций.

Проверкой выявлен один факт (событие) административного правонарушения, незаконного размещения рекламы алкогольной продукции с использованием рекламных конструкций. Размещение в стеклянной витрине магазина четырех наименований образцов рекламной продукции, не может быть расценено, как четыре самостоятельных нарушения, поскольку при квалификации правонарушений следует учитывать способ, место и средства совершения правонарушения. В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено административным органом в одном торговом объекте, в одно время, действия по распространению ненадлежащей рекламы совершены в одном месте и одним способом (путем размещения рекламных образцов алкогольной продукции в стеклянной витрине магазина).

В связи с чем суд считает возможным снизить размер штрафа до 40000 рублей, поскольку как следует из оспариваемого постановления отягчающих обстоятельств правонарушения не установлено.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что постановление Управления Федеральной антимонопольной службы от 04.05.2008 о наложении на ООО "Алкомаркет "Магнум-6" штрафа следует признать незаконным и отменить в части наложения штрафа в размере превышающем 120000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Требования ООО "Алкомаркет "Магнум-6" о признании незаконным постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.05.2008 о назначении административного наказания по делу N 14 об административном правонарушении удовлетворить частично.

2. Признать незаконным и отменить постановление управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 04.05.2008 о назначении административного наказания по делу N 14 об административном правонарушении в части наложения административного штрафа в сумме превышающей 120000рублей.

В остальной части заявленных требований отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда <http://17aas.arbitr.ru/> или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.