Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 декабря 2008 г. N А60-22159/2008-С10 Суд признал недействительным предписание налогового органа об устранении истцом нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку инспекция, сделав вывод о том, что обществом используются игровые автоматы, в которых технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата ниже установленного законом, не провела проверку соответствия игровых автоматов, визуальный контроль значения процента, выведенного на экран спорного оборудования, фактическое значение процента выигрыша не сверила со значением, указанным в декларации (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 17 декабря 2008 г. N А60-22159/2008-С10

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 мая 2009 г. N Ф09-3359/09-С3 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 октября 2009 г. N Ф09-6896/09-С3

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 сентября 2009 г. N 11802/09 отказано в передаче настоящего решения в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

Резолютивная часть решения объявлена 12 декабря 2008 г.

Полный текст решения изготовлен 17 декабря 2008 г.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Инвестиционная компания "Золотой стандарт" к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга о признании ненормативного акта недействительным,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Д.В. Иванченко - адвокат по доверенности от 09.01.2008 г., предъявлено удостоверение адвоката, Е.В. Ростоцкая - представитель по доверенности от 01.01. 2008 г., предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица: Л.А. Семенова, главный госналогинспектор юридического отдела по доверенности N 09-07 от 28.07. 2008 г., А.М. Богатов, специалист 1 разряда отдела выездных проверок по доверенности N 09-06/1 от 21.10. 2008 г., предъявлены служебные удостоверения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, помощнику судьи не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Золотой стандарт" (далее - общество, заявитель, организатор азартных игр) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным предписания инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) N 03 от 14 августа 2008 г. об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что требование налогового органа о прекращении деятельности организатора азартных игр основано на недостоверных данных, без учета возражений общества, а также выходит за рамки полномочий инспекции.

Заинтересованным лицом представлен отзыв, заявленные требования не признаны со ссылкой на наличие у налоговых органов полномочий на проведение проверок соответствия деятельности организаций Федеральному закону N 244-ФЗ, а также на законность и обоснованность принятого предписания.

В судебном заседании, открытом 11.12. 2008 г., объявлялся перерыв до 12.12. 2008 г.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Распоряжением руководителя инспекции N 03 от 18.06. 2008 г. в отношении общества назначено проведение проверки по вопросам технического состояния игрового оборудования и соблюдения требований к организаторам азартных игр, установленных частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) за период с 01.07. 2007 г. по 01.06. 2008 г.

По результатам проведенной проверки налоговым органом составлен акт от 17.07. 2008 г., на который обществом 11.08. 2008 г. представлены письменные возражения.

14 августа 2008 г. заинтересованным лицом вынесено предписание N 03 об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, которым обществу предписано прекратить в срок до 25 августа 2008 г. деятельность организатора азартных игр, не соответствующего требованиям, установленным частями 1, 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ и представить в налоговые органы по месту регистрации объектов игорного бизнеса, заявления о регистрации изменения (уменьшении) количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Не согласившись с выводами инспекции о нарушениях законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанного предписания недействительным.

Федеральным агентством по физической культуре и спорту обществу выдана лицензия N 005243 на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 23.08. 2004 г. до 23.08.2009г.

Как следует из акта проверки, общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в действующих игорных заведениях, расположенных в г. Полевском, г. Качканаре, г. Алапаевске, г. Первоуральске Свердловской области, а также в г. Лангепасе, г. Урае, г. Белоярском Тюменской области ХМАо.

Согласно оспариваемому предписанию в ходе проведения проверки организатора азартных игр установлены следующие нарушения Федерального закона N 244-ФЗ:

1) подпункта 1 пункта 6 статьи 6 в том, что стоимость чистых активов общества менее 600 млн. руб.;

2) подпункта 10 пункта 2 статьи 16 в том, что используются игровые автоматы, в которых технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата ниже 90 процентов;

3) пункта 1 статьи 15 в том, что осуществляется деятельность по организации азартных игр в зале игровых автоматов по адресу: Свердловская область, г. Первоуральск, ул. Ильича, 11а, расположенном в объекте жилого фонда;

4) пункта 2 статьи 16 в том, что в помещении, в котором расположено игорное заведение - казино (Тюменская область, ХМАО, г. Урай, микрорайон 2, 106) осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг, а именно услуги общественного питания (кафе), принадлежащего ООО "Карат Плюс";

5) подпункта 3 пункта 2 статьи 16 в том, что площадь зоны обслуживания по залу игровых автоматов и казино, расположенных в Тюменской области, ХМАО, г. Урай, микрорайон 2, 106 менее 800 кв. м (площадь казино 206.5 кв. м), а также отсутствует гардероб для посетителей игорного заведения;

6) подпункта 5 пункта 2 статьи 16 в том, что в служебной зоне игорного заведения по вышеуказанному адресу отсутствует помещение для организации службы безопасности.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы, представленные лицами, участвующими в деле, и приведенные доводы, суд полагает, что предписание налогового органа подлежит признанию недействительным в связи со следующим.

Федеральным законом N 244-ФЗ установлены ограничения при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Данные ограничения вступили в силу с 01.01.2007 и касаются введения новых требований, в том числе к организаторам азартных игр и игорным заведениям.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 статьи 6, ч. 1, 3 - 5 статьи 8, ч. 2, 3 статьи 15, ч. 2 статьи 16 указанного Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного данным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Частью 6 статьи 16 приведенного закона установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах (часть 3 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 16 приведенного закона контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований также осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09. 2004 г. N 506, установлено, что Федеральная налоговая служба осуществляет в частности полномочия по контролю и надзору за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а также осуществляет проверку технического состояния игрового оборудования.

В целях реализации Федерального закона N 244-ФЗ Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 8 ноября 2007 г. N 100н утверждена Инструкция о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.

Таким образом, проведенная в отношении общества проверка проведена уполномоченным органом.

В соответствии с частью 6 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов не может быть менее 600 миллионов рублей.

В соответствии с Порядком расчета стоимости чистых активов организатора азартных игр, утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 02.05.2007 N 29н стоимость чистых активов организатора азартных игр определяется путем вычитания из суммы активов организатора азартных игр, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету.

Оценка имущества, средств в расчетах и других активов и пассивов организатора азартных игр производится с учетом требований положений по бухгалтерскому учету и других нормативных правовых актов по бухгалтерскому учету. Для оценки стоимости чистых активов организатора азартных игр составляется расчет по данным бухгалтерской отчетности.

Согласно пункту 3 приведенного Порядка расчета стоимости чистых активов организатора азартных игр в состав активов, принимаемых к расчету, включаются, в частности, в составе внеоборотных активов: долгосрочные финансовые вложения, за исключением векселей, а также ценных бумаг эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства, либо в отношении которых такие меры (процедура) применялись (возбуждались) в течение двух предыдущих завершенных финансовых лет, а также ценных бумаг хозяйственных обществ, которые являются дочерними или зависимыми обществами организатора азартных игр, либо по отношению к которым организатор азартных игр является дочерним или зависимым обществом; прочие внеоборотные активы, за исключением секретов производства (ноу-хау).

Пунктом 4 Порядка расчета стоимости чистых активов организатора азартных игр предусмотрено, что в состав пассивов, принимаемых к расчету, включаются: долгосрочные обязательства по займам и кредитам и прочие долгосрочные обязательства; краткосрочные обязательства по займам и кредитам; кредиторская задолженность; задолженность перед участниками (учредителями) по выплате доходов; резервы предстоящих расходов; прочие краткосрочные обязательства.

Согласно акту проверки от 17.07.2008 г. инспекция установила нарушение пункта 3 Порядка расчета стоимости чистых активов организатора азартных игр, выразившееся в том, что в расчет чистых активов включены долгосрочные финансовые вложения в виде векселей, эмитентом которых является юридическое лицо - ООО "ВЕСТ", по отношению к которому организатор азартных игр ООО ИК "Золотой Стандарт" является зависимым обществом.

Налоговый орган полагая, что стоимость чистых активов, отраженная обществом в бухгалтерской отчетности по состоянию на 01.07. 2007 г. в размере 606989 тыс. руб., по состоянию на 01.10. 2007 г. в размере 606466 тыс. руб., по состоянию на 10.01. 2008 г. в размере 607880 тыс. руб., по состоянию на 01.04. 2008 г. в размере 623801 тыс. руб., не соответствует фактической, которая установлена проверяющим, соответственно указанным периодам, в размере 157421 тыс. руб., 156467 тыс. руб., 172870 тыс. руб., 172246 тыс. руб.

Размер чистых активов определен налоговым орган в указанных суммах в связи с исключением из них 450010 тыс. руб., из которых: стоимость простых векселей на сумму 450000 тыс. руб., приобретенных заявителем у ООО "ВЕСТ" на денежные средства, перечисленные заявителю его учредителями - ООО ПП "СНАБТОРГ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "СТРОЙРЕСУРСИМПЕКС" по 150000 тыс. руб. каждым, а также 10000 руб. - сумма, внесение которой в качестве доли ЗАО "Производственное объединение "РОСС" в уставный капитал заявителя, по мнению инспекции, не подтверждено.

Как следует из акта проверки от 17.07.2008 г. инспекцией не установлен факт формирования по состоянию на 01.07.2007 г. долгосрочных финансовых вложений в форме ценных бумаг - простых векселей в сумме 450000 тыс. руб., приобретенных заявителем у эмитента - ООО "ВЕСТ".

Данный вывод налогового органа основывается на том, что фактически произведен формальный документооборот по денежным средствам, так как прохождением денежных средств по расчетным счетам ООО "ВЕСТ", учредителей общества-заявителя ООО ПП "СНАБТОРГ", ООО "ТОРГСНАБ", ООО "СТРОЙРЕСУРСИМПЕКС" и самого общества установлено, что ООО ПП "СНАБТОРГ" осуществило заем денежных средств у ООО "ВЕСТ", их же внесло в уставный капитал заявителя, а также передало займы ООО "ТОРГСНАБ" и ООО "СТРОЙРЕСУРСИМПЕКС", которые в свою очередь также передали заемные средства обществу в уставный капитал.

Заинтересованное лицо считает, что фактически на денежные средства ООО "ВЕСТ", переданные в заем учредителям общества, заявителем приобретены в собственность простые векселя у ООО "ВЕСТ" со сроком погашения 19, 21, 22, 25 июня 2010г.

Налоговый орган полагает, что заявитель является зависимым обществом по отношению к вышеперечисленным организациям, так как учредителем и директором ООО ПП "СНАБТОРГ" является то же физическое лицо, что и учредитель и директор ООО "ВЕСТ", а именно Садчиков Б.В., а заработная плата директору ООО "СТРОЙРЕСУРСИМПЕКС" Пиянзину В.В. зачисляется на лицевой счет предприятием ООО ПП "СНАБТОРГ".

В судебном заседании представитель заинтересованного лица пояснил, что таким образом ООО "ВЕСТ" может оказывать влияние на хозяйственную деятельность заявителя.

Суд находит не обоснованным и не подтвержденным соответствующими доказательствами вывод инспекции о том, что заявитель является зависимым обществом по отношению к ООО "ВЕСТ".

Согласно статье 106 Гражданского кодекса Российской Федерации хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Аналогичное определение зависимого общества содержится в статье 6 Федерального закона от 08.02. 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Наличие обстоятельств зависимости общества от ООО "ВЕСТ", определенных вышеприведенным нормативными актами, налоговым органом не установлено.

Материалами дела также не установлено, что ООО "ВЕСТ" имеет долю в уставном капитале заявителя, как и сам заявитель не имеет доли в уставном капитале эмитента векселей.

Доводы, приведенные налоговым органом в обоснование наличия такой зависимости, не являются критериями зависимости обществ в силу указанных законодательных актов.

При проверке соответствия организатора азартных игр требованиям Федерального закона N 244-ФЗ не могут быть применены положения пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, определяющие понятие взаимозависимых лиц, так как они применимы только в целях налогообложения. В данном же случае проверка деятельности заявителя на соответствие его требованиям организатора азартных игр не является проверкой общества как налогоплательщика.

Кроме того, никаких доказательств того, каким образом, отношения между организациями, которые налоговый орган полагает взаимозависимыми, могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц

Ссылка заинтересованного лица на то, что обществом не были представлены к проверке векселя, приобретенные заявителем у ООО "ВЕСТ", в связи с чем не представляется возможным установить их фактическое наличие, является несостоятельной, так как налоговым органом не представлено доказательств истребования у заявителя копий векселей, а представленное в материалы дела требование N 1 от 18.06. 2008 г. не содержит ссылок на векселя. По указанному требованию в части документов, подтверждающих формирование уставного капитала, истребованы только платежные поручения, кассовые ордера, акты приема-передачи векселей. Копии векселей не были запрошены заинтересованным лицом и при даче поручения ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга, копия которого представлена заинтересованным лицом в материалы дела.

Кроме того, обществом в судебном заседании представлены для обозрения налоговому органу и суду подлинные векселя ООО "ВЕСТ", которыми, в том числе сформированы чистые активы общества, копии векселей приобщены к материалам дела.

Материалами дела опровергается и довод заинтересованного лица о том, что формирование уставного капитала общества в размере 10000 руб. не подтверждено.

Так, согласно акту проверки общим собранием учредителей общества - трех физических лиц от 18.05. 2007 г. принято решение о выкупе их долей закрытым акционерным обществом "РОСС". Представленными в дело расходными кассовыми ордерами от 02.07. 2007 г. подтверждается выплата учредительного взноса трем учредителям, а приходным кассовым ордером от 02.07. 2007 г. подтверждается внесение ЗАО "РОСС" учредительного взноса в ООО "Инвестиционная компания "Золотой Стандарт".

С учетом изложенного оснований для вывода о несоответствии требованиям части 6 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ стоимости чистых активов общества в течение всего периода его деятельности, начиная с 01.07. 2007 г., у налогового органа не имелось.

Иных доводов о нарушении заявителем требований части 6 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ, предъявляемых к размеру стоимости чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления его деятельности в данной сфере, инспекцией не приведено и материалами дела не установлено.

Как следует из пунктов 5, 8, 11, 12 акта проверки от 17.07. 2008 г., а также раздела акта проверки обособленного подразделения общества от 23.06. 2008 г. проверяющими установлено несоблюдение организатором азартных игр требований подпунктов 1, 3, 5 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, выразившиеся в том, что в помещении, в котором расположено игорное заведение - казино по адресу: Тюменская область, ХМАо, г. Урай, микрорайон 2, 106:

- осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартным играм услуг, а именно услуги общественного питания - кафе, принадлежащего ООО "Карат Плюс", в связи с чем инспекция считает, что помещение не является обособленно единым, а разрозненно;

- зона обслуживания казино составляет менее 800 кв. м и в ней отсутствует гардероб для посетителей игорного заведения;

- в служебной зоне игорного заведения отсутствует помещение для организации службы безопасности.

Согласно подпунктам 1, 3, 5 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ игорные заведения должны отвечать следующим требованиям:

1) игорные заведения могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части;

3) площадь зоны обслуживания участников азартных игр в казино не может быть менее чем восемьсот квадратных метров, и в ней должны находиться касса игорного заведения, гардероб, места для отдыха посетителей игорного заведения, туалет;

5) в служебной зоне игорного заведения должно находиться, в том числе помещение для организации службы безопасности игорного заведения.

Как следует из раздела акта от 23.06. 2008 г., касающегося проверки обособленного подразделения общества, расположенного по вышеуказанному адресу, организатор азартных игр занимает здание, в котором располагается игорное заведение, разрозненно поэтажно (1, 3, 4 этажи, подвал).

В протоколе осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 23 от 23.06. 2008 г. отражено, что в подвале и на первом этаже здания расположены игровые автоматы в количестве, соответственно 44 и 22 штуки, на втором этаже кафе, принадлежащее ООО "Карат Плюс", на третьем этаже 6 бильярдных столов, на 4 этаже имеется 2 зала, в которых установлены, соответственно 4 и 6 игровых столов.

Суд находит ошибочным вывод налогового органа о нарушении положений подпункта 1 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ в связи с неверным толкованием данной нормы.

Требования указанной нормы о том, что игорные заведения могут быть расположены, если не в целом в одном здании, то обязательно в единой обособленной части здания направлены на то, чтобы в единой обособленной части здания, в которой осуществляется деятельность по организации азартных игр, не осуществлялась иная, не связанная и не сопутствующая указанной деятельность.

Исходя из понятия игорного заведения, данного в пункте 11 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг), требование подпункта 1 части 2 статьи 16 приведенного закона обществом не нарушено.

Игорное заведение, занимаемое обществом, расположено в здании, являющимся объектом капитального строительства, что отмечено в отдельном разделе акта от 23.06. 2008 г. В отдельных единых обособленных частях этого здания располагаются 2 зала игровых автоматов (подвал и 1 этаж), бильярд (3 этаж), казино (4 этаж).

Нахождение кафе на втором этаже здания не нарушает требований к единству и обособленности игорного заведения, занимаемого заявителем по вышеуказанному адресу.

Налоговым органом не установлено фактов осуществления обществом в помещениях самого игорного заведения деятельности, не связанной с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартных играм услуг.

Судом также отмечается то, что инспекция, даже полагая, противоречащим требованиям Федерального закона N 244-ФЗ установленное ею разрозненное расположение игорного заведения, безосновательно считает, что в здании осуществляется деятельность, не связанная с организацией и проведением азартных игр или оказанием сопутствующих азартных играм услуг.

Так, в соответствии с пунктом 24 статьи 4 названного закона к услугам, сопутствующим азартным играм отнесены гостиничные услуги, услуги общественного питания, услуги в сфере зрелищно-развлекательных мероприятий. Таким образом, размещение кафе свидетельствует об оказании сопутствующих азартных играм услуг общественного питания.

При этом, Федеральным законом N 244-ФЗ не установлены такие требования, как оказание сопутствующих услуг только организатором азартных игр, в связи с чем ссылка на то, что кафе принадлежит ООО "Карат Плюс" не свидетельствует о нарушении подпункта 1 части 2 статьи 16 данного закона.

Суд находит неправильным определение инспекцией площади зоны обслуживания участников азартных игр в казино, как составляющей менее чем восемьсот квадратных метров, а именно 206,5 кв. м

Действительно, как установлено материалами дела и не отрицается заявителем, 4 этаж здания, в котором размещается непосредственно казино, составляет 206,5 кв. м

Однако, согласно пункту 12 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ казино - это игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых столов или игровых столов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования.

К игровому оборудованию относятся и игровые автоматы, которые также размещены организатором азартных игр в залах игровых автоматов вышеуказанного здания торгово-развлекательного центра "Олимп".

Однако, налоговым органом другие площади игорного заведения общества не учтены при определении общей площади казино в целом, как игорного заведения, располагающегося по указанному адресу, а также не приняты во внимание условия договора аренды части здания под организацию игорного бизнеса от 01.07. 2007 г., согласно пункту 1.1 которого арендуемая в указанных целях площадь помещения здания составляет 1000 кв. м

В связи с этим вывод о том, что площадь казино составляет только 206,5 кв. м является несостоятельным.

Кроме того, суд считает, что, даже, установив площадь отдельного помещения, в котором установлены игровые столы, как не соответствующую требованиям подпункта 3 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, контролирующий орган вправе требовать прекращения обществом деятельности в данном игорном заведении, а не в целом деятельности общества в сфере игорного бизнеса, в том числе в залах игровых автоматов, нарушений по которым не установлено.

Такое требование, по мнению суда, противоречит части 6 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, согласно которой прекращению подлежит деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1, 2 данной статьи, а не организатора азартных игр.

Поскольку игорное заведение, расположенное в Тюменской области, ХМАо, г. Урай, микрорайон 2, 106, является единым, в котором имеются игровые столы, залы игровых автоматов, суд считает необоснованным и довод инспекции о том, что отдельно в помещении казино должен быть гардероб для посетителей.

Наличие гардероба в игорном заведении подтверждается пунктом 11 акта проверки от 17.07. 2008 г., а также наличие гардероба на 1 этаже здания, площадью 4,4 кв. м подтверждается экспликацией к техническому паспорту помещения по состоянию на 29.02. 2008 г.

Суд полагает ссылку инспекции на то, что в игорном заведении, расположенном по вышеуказанному адресу, отсутствует помещение для организации службы безопасности, противоречащей договору N 8В от 11.01. 2008 г., заключенного между обществом и ФГУП "Охрана" МВД РФ, согласно которому последнее обязалось установить на объекте общества пост для охраны общественного порядка.

Противоречие между данными акта проверки, раздела акта проверки обособленного подразделения от 23.06. 2008 г. и приведенного договора не устранены в ходе проверки и к судебному разбирательству. Соответствующие объяснения должностных лиц общества налоговым органом не были взяты.

При наличии таких противоречий суд считает неподтвержденной ссылку в оспариваемом предписании на нарушение подпункта 5 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

Суд находит неправомерный вывод заинтересованного лица о нарушении обществом части 1 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ применительно к выводу о незаконном осуществлении обществом деятельности по организации азартных игр в зале игровых автоматов, находящемся по адресу: Свердловская область, г. Первоуральск, ул. Ильича, 11а, расположенном в объекте жилого фонда.

Согласно указанной норме, предъявляющей требования к букмекерским конторам и тотализаторам, таковые могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы не могут быть расположены, в частности в объектах жилищного фонда.

Таковых требований к залам игровых автоматов, к которым относится игорное заведение общества, расположенное по вышеуказанному адресу, Федеральный закон N 244-ФЗ не содержит. Протоколом осмотра территории, помещений, документов, предметов N 02-49 от 15.06. 2008 г. подтверждается, что в помещении по вышеуказанному адресу располагается игровой зал, указанное обстоятельство изложено и в пункте 7 акта проверки от 17.07. 2008 г.

Факт нарушения законодательства, отраженный в пункте 2 оспариваемого предписания, выразившийся в том, что обществом используются игровые автоматы, в которых технологически заложенный средний процент денежного выигрыша каждого игрового автомата ниже, чем 90%, суд находит не подтвержденными соответствующими доказательствами и опровергающимся представленными заявителем в дело доказательствами.

Частью 5 статьи 8 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем девяносто процентов. Аналогичное требование установлено в пункте 10 части 2 статьи 16 этого Закона.

Пункт 2 Инструкции "О порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной Приказом Минфина России от 08.11.2007 N 100н (далее - Инструкция N 100н) предусматривает, что проверка технического состояния игрового оборудования включает в себя:

а) проверку наличия декларации о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату,

б) проверку соответствия данных игровых автоматов, копий сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей по изменению технически заложенного процента денежного выигрыша, находящихся в игорном заведении, данным, указанным в декларации;

в) проверку значения технически заложенного среднего процента выигрыша, установленного в каждой игровой программе, осуществляемой визуальным контролем значения процента, выведенного на экран меню настройки игрового автомата, которое сверяется со значением технически заложенного процента выигрыша, указанного в декларации.

Из указанного следует, что проверка технического состояния игрового оборудования должна быть произведена путем проверки самих игровых автоматов и сверки их технических данных с соответствующей документацией на него.

Однако, в нарушение Инструкции N 100н, инспекцией не проведена проверка соответствия самих игровых автоматов, не проводился визуальный контроль значения процента, выведенного на экран меню настройки игрового автомата, фактическое значение процента не сверялось со значением технически заложенного процента выигрыша, указанного в декларации.

При этом, данные о среднем проценте выигрыша игрового автомата взяты налоговым органом только из данных деклараций о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, представленных обществом.

Общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за соответствием игровых автоматов с денежным выигрышем утвержденному типу установлены Правилами проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденными Приказом Госстандарта России от 24.01. 2000 г. N 22 (далее - Правила).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 и 4.4 Правил основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации.

Контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят в целях подтверждения технических характеристик игрового автомата, установленных при испытаниях с целью утверждения типа.

Испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу проводят государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов.

В соответствии с пунктом 9.8 названных Правил при положительных результатах контроля на каждый экземпляр игровых автоматов выдают акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, форма которого приведена в приложении 10.

Обществом представлены в материалы дела акты о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, выданные Центром испытаний игровых автоматов ФГУ "Нижнетагильский центр стандартизации, метрологии и сертификации" Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, согласно которым результаты контроля признаны положительными.

Кроме того, согласно техническим паспортам на игровые автоматы модели 100% VIP изготовителя - ООО "100% Успеха", в каждом из указанных игровых автоматов, перечисленных на странице 21 акта проверки, заложенный процент выигрыша составляет более 90%.

Организатором азартных игр с возражениями на акт проверки были представлены налоговому органу, а также в материалы дела в судебном заседании сертификаты об утверждении типа игровых автоматов с денежным выигрышем с прилагающимися к ним описаниями типа игровых автоматов с денежным выигрышем, выданные Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии.

Оценки данным сертификатам инспекцией не дано.

В связи с указанным, суд находит несостоятельной ссылку заинтересованного лица в акте проверки и в оспариваемом предписании на то, что обществом допущены нарушения подпункта 10 части 2 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ.

В соответствии с пунктами 20, 22 Инструкции N 100н результаты проверки, излагаемые в акте проверки, должны подтверждаться результатами контрольных действий, письменными объяснениями должностных, материально ответственных и иных лиц проверяемого организатора азартных игр, другими материалами, в акте проверки не допускаются выводы, предположения, факты, не подтвержденные соответствующими документами.

Между тем, материалы проверки не содержат необходимых данных о результатах контрольных действий, инспекцией не были взяты объяснения должностных и иных лиц общества по фактам выявленных нарушений.

Указанное свидетельствует о допущенных налоговым органом нарушениях порядка проведения контрольных мероприятий, что привело к вынесению необоснованного предписания.

Частью 6 статьи 16 приведенного закона установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года, норма аналогичного содержания изложена и в пункте 15 Инструкции N 100н.

Данные нормы не устанавливают право налоговых органов выносить предписания о прекращении деятельности организатора азартных игр, в то время, как в оспариваемом предписании содержится требование о прекращении деятельности юридического лица в сфере осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

С учетом вышеизложенного предписание заинтересованного лица N 03 от 14.08. 2008 г. подлежит признанию недействительным.

При разрешении вопросов о распределении судебных расходов суд учитывает то, что заявителю при обращении в арбитражный суд с ходатайством об обеспечении иска в его удовлетворении было отказано, в связи с чем уплаченная в размере 1000 руб. государственная пошлина относится на заявителя и не подлежит возмещению за счет заинтересованного лица.

В связи с удовлетворением заявленных требований на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с заинтересованного лица в пользу общества подлежит взысканию государственная пошлина в размере 2000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Признать недействительным предписание инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга N 03 от 14 августа 2008 г. об устранении нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

3. В порядке распределения судебных расходов взыскать с Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Екатеринбурга в пользу ООО "Инвестиционная компания "Золотой стандарт" 2000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.