Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 ноября 2008 г. N Ф09-8766/08-С2 Суд пришел к выводу, что примененная налоговым органом методика определения сумм НДС и НДФЛ расчетным путем не соответствует требованиям законодательства о расчетном способе определения сумм налогов, их доначисление предпринимателю неправомерно, поскольку представленные показатели финансово-хозяйственной деятельности не являются аналогичными в сопоставимых экономических условиях с показателями деятельности налогоплательщика, так как индивидуальные предприниматели фактически аналогичны предприятию лишь по роду осуществляемой деятельности, показатели их деятельности различны и несопоставимы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 27 ноября 2008 г. N Ф09-8766/08-С2

Дело N А07-691 /08

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-691/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2008 по тому же делу.

В судебном заседании принял участие представитель инспекции Наливайко О.В. (доверенность от 09.06.2008 N 004-13/79/9).

Представители индивидуального предпринимателя Валиахметовой Розы Валерьевны (далее - предприниматель, налогоплательщик), надлежащим образом извещенного о времени и месте кассационной жалобы путем направления в его адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 13.12.2007 N 12-пв/20, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки за 2004-2006 гг., в части доначисления единого социального налога (далее - ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС) начисления соответствующих пеней и штрафов.

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов послужили установленные в ходе проверки факты отсутствия документального подтверждения расходов, понесенных предпринимателем в 2004-2005 гг., понесенных в связи с осуществлением деятельности по оптовой торговле молочными продуктами по договору с открытым акционерным обществом "Уфамолагропром" (далее - общество "Уфамолагропром").

При отсутствии у налогоплательщика документов первичного бухгалтерского учета, подтверждающих его доходы и расходы, налогооблагаемая база при исчислении НДС и НДФЛ определена на основании данных, представленных обществом "Уфамолагропром", и данных об аналогичных налогоплательщиках.

Кроме того, в ходе проверки выявлены факты неправомерного использования налогоплательщиком системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) при реализации молочной продукции в 2004-2005 гг.

Решением суда от 06.06.2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2008 решение суда оставлено без изменения.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили требования налогоплательщика, придя к выводу о том, что налоговым органом не доказаны законность и обоснованность доначисления предпринимателю спорных сумм налогов.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, инспекция просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, суд кассационной инстанции считает, что основания для ее удовлетворения отсутствуют.

Согласно подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В силу п. 7 ст. 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Частью 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании п. 6 ст. 108 Кодекса лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В кассационной жалобе налоговый орган указал, что правильность определения суммы налогов производилась расчетным путем на основании информации об аналогичных по видам деятельности налогоплательщиках. При этом подбор производился по справке, представленной обществом "Уфамолагропром", о предпринимателях, занимающихся подобным видом деятельности в 2004-2005 гг., размеру доходов, затрат и торговой наценке.

Сходство по другим показателям не исследовалось.

Кроме того, налоговым органом не учтено, что предприниматель является дистрибьютором продукции компании "Вим-Билль-Дан" с сентября 2005 г.

Таким образом, представленные показатели финансово-хозяйственной деятельности не являются аналогичными в сопоставимых экономических условиях с показателями деятельности налогоплательщика, поскольку материалами дела подтверждается, что указанные индивидуальные предприниматели фактически аналогичны предприятию лишь по роду осуществляемой деятельности, показатели их деятельности различны и несопоставимы.

Как правильно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, примененная налоговым органом методика определения сумм НДС и НДФЛ расчетным путем не соответствует требованиям законодательства о расчетном способе определения сумм налогов.

В кассационной жалобе налоговый орган указывает, что реализация всего закупленного товара являлась оптовой, розничная продажа продукции не производилась, в связи с чем деятельность, подпадающая под обложение ЕНВД, не осуществлялась. По мнению инспекции, весь проданный в 2004-2005 гг. товар подлежит обложению НДС.

Согласно п. 2 ст. 346.26 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверенных налоговых периодах) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В ст. 346.27 Кодекса приведено понятие розничной торговли для целей гл. 26.3 Кодекса. Розничной торговлей для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход признаются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

В материалах дела имеются доказательства осуществления розничной торговли через киоск, представлены первичные документы, свидетельствующие о движении товара, применении кассовой техники, а также протокол допроса продавца Ильясовой З.Ш., подтвердившей розничную продажу.

При таких обстоятельствах расчет сумм НДС за 2004-2005 гг., произведенный исходя из предположения, что весь объем закупленной молочной продукции реализован путем розничной торговли и, следовательно, подлежит обложению НДС, является необоснованным.

Налоговый орган считает необоснованным вывод судов о том, что в оспариваемом решении повторно начислен НДФЛ по выплатам, произведенным в пользу работников Кузнецовой В.А. и Королевич Е.В.

В решении инспекции указано, что НДФЛ исчислен и удержан, но не перечислен в бюджет. В резолютивной части повторно предложено уплатить недоимку по НДФЛ с доходов указанных физических лиц, однако сведений о том, что налог исчислен неправильно решение не содержит.

Как правильно отмечено судами, исполнение налоговым агентом обязанности по своевременному и правильному исчислению и удержанию НДФЛ, но не уплаченного в бюджет, является основанием для взыскания названного налога и пени в установленном законодательством о налогах и сборах порядке (ст. 46, 47, 75 Кодекса), а не для повторного его начисления.

Кроме того, как правильно отмечено судами, правонарушение по данному эпизоду подлежит квалификации по ст. 123 Кодекса, а не по ст. 122 Кодекса, как указано в п. 41 резолютивной части решения.

При таких обстоятельствах суды обоснованно признали решение налогового органа по данному эпизоду недействительным.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.06.2008 по делу N А07-691/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы в доход федерального бюджета госпошлину по кассационной жалобе в сумме 1000 руб.