Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 марта 2009 г. N Ф09-1505/09-С3 Суд отказал в признании недействительным решения инспекции о доначислении налогов общей системы налогообложения исходя из отсутствия у общества оснований для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку площадь каждого из используемых обществом залов обслуживания объектов организации общественного питания превышает установленный законом размер (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 25 марта 2009 г. N Ф09-1505/09-С3

Дело N А71-3536/2008-А6

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гусева О.Г., судей Дубровского В.И., Анненковой Г.В.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу закрытого акционерного общества "Спектр" (далее - общество, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2008 по делу N А71-3536/2008-А6 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Удмуртской Республике (далее - инспекция, налоговый орган) - Андреева Л.С. (доверенность от 11.01.2009 N 1);

общества - Злобин М.В. (доверенность от 29.12.2008 N 1).

Общество обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 04.02.2008 N 45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 31.07.2008 (резолютивная часть от 25.07.2008; судья Глухов Л.Ю.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 (резолютивная часть от 08.10.2008; судьи Григорьева Н.П., Сафонова С.Н., Грибиниченко О.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела.

По мнению налогоплательщика, инспекцией не обеспечена возможность общества участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя, протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 04.12.2008, составленный сотрудниками инспекции, не соответствует нормам ст. 99 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), отсутствие подписи налогоплательщика в протоколе является основанием для признания этого документа недействительным и свидетельствует о несоблюдении налоговым органом требований ст. 101 Кодекса.

Кроме того, общество полагает, что протоколы осмотра помещений не могут являться допустимыми доказательствами по делу в связи с тем, что осмотры проводились без участия представителя общества и компетентных лиц, обладающих специальными знаниями в данной области (сотрудников бюро технической инвентаризации), а также без применения специальной измерительной техники.

В обоснование довода, изложенного в кассационной жалобе, о наличии у общества оснований для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), налогоплательщик указывает следующее: для правильного определения площади зала обслуживания необходимо, чтобы по инвентаризационным и правоустанавливающим документам можно было четко установить, какие помещения предназначены для потребления пищи, а какие нет; на основании договоров безвозмездного временного пользования муниципальным имуществом от 10.03.2005 N 66 и от 27.05.2005 N 80 налогоплательщику для осуществления деятельности по организации общественного питания переданы помещения школьных столовых г. Глазова, площадь которых определена актами приема-передачи; указанные документы являются правоустанавливающими и служат основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Общество также ссылается на то, что по результатам измерений площади залов школьных столовых сотрудниками БТИ были изготовлены выкопировки из поэтажного плана зданий, согласно которым площадь каждого из залов не превышает 150 кв.м.

Общество полагает, что ст. 346.26, ст. 346.27 Кодекса применению не подлежат в связи с тем, что технические планы и экспликации содержат данные лишь первичной инвентаризации на дату создания объекта (в период с 1985 по 2000 гг.) и не могут свидетельствовать о том, какая площадь залов обслуживания посетителей использовалась при оказании услуг общественного питания в 2005-2006 годах.

Общество считает, что ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" не могло располагать данными об увеличении либо уменьшении площадей, используемых обществом в период с 01.01.04 по 31.12.2006, так как в указанный период внеплановая техинвентаризация, а также реконструкция и изменение площадей не проводились в связи с использованием для разграничения площадей легких перегородок; письмо ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" относительно точного указания площади залов обслуживания школьных столовых полностью противоречит сведениям, содержащимся в выкопировках, изготовленных в рамках договора от 03.12.2007 N 133-Г/02/07.

С учетом этого общество полагает, что выводы инспекции об использовании им большей площади, чем указывалась обществом в декларациях по ЕНВД, носит предположительный характер.

Инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором она ссылается на то, что доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены судами.

По мнению инспекции, оснований для переоценки доказательств, подтверждающих факт совершения обществом налогового правонарушения, не имеется; обжалуемые судебные акты приняты в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт от 24.10.2007 N 45 дсп и принято решение от 04.02.2008 N 45 дсп, которым обществу доначислены единый социальный налог (далее - ЕСН), налог на прибыль, налог на добавленную стоимость (далее - НДС), страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, обществу предложено удержать суммы налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), начислены соответствующие пени. Кроме того, указанным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в виде взыскания штрафов за неуплату или неполную уплату ЕСН, налога на прибыль, предусмотренной ст. 123 Кодекса, в виде взыскания штрафа за неполное перечисление НДФЛ.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике от 10.04.2008 решение инспекции от 04.02.2008 N 45 дсп изменено в части подп. 4 - 7 п. 1, 2, подп. 27 - 140 п. 3 путем уменьшения сумм доначисленных ЕСН, начисленных пеней и штрафов по ЕСН по эпизоду применения обществом "конвертной" схемы при выплате заработной платы, подп. 8 п. 1,2 резолютивной части указанного решения исключен. В остальной части жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

Налогоплательщик полагая, что решение инспекции от 04.02.2008 N 45 дсп нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований, исходя из отсутствия у общества оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД, а также из соблюдения налоговым органом требований, установленных ст. 101 Кодекса.

Основанием для доначисления ЕНВД послужили выводы налогового органа о неправомерном применении обществом системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с тем, что площадь каждого из арендуемых обществом залов для предоставления услуг общественного питания в школьных столовых превышает 150 кв.м.

В соответствии с подп. 8 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания.

Оказание услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

К услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга (ст. 346.27 Кодекса).

В соответствии со ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Согласно п. 3 указанной статьи для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Основные понятия, используемые для целей обложения ЕНВД, определены в ст. 346.27 Кодекса:

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения норм главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что на основании договоров безвозмездного временного пользования муниципальным имуществом г. Глазова от 10.03.2005 N 66, от 27.05.2005 N 80, заключенных между налогоплательщиком и Комитетом по управлению имуществом администрации г. Глазова, обществом в 2005-2006 гг. осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания в школьных столовых.

Согласно актам приема-передачи площадь передаваемых спорных помещений составила: школа N 1-101 кв.м, школа N 4-70,17 кв.м, школа N 9 -62 кв.м, школа N 10-52 кв.м, школа N 11 - 84 кв.м, школа N 14-135 кв.м, школа N 15-135 кв.м, школа N 16-101 кв.м.

Между тем в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в соответствии с экспликациями и техническими паспортами площадь залов обслуживания спорных школьных столовых превышает 150 кв.м и составляет: школа N 1-162,8 кв.м, школа N 4-170,07 кв.м, школа N 9-175, 63 кв.м, школа N 10 -202,1 кв.м, школа N 11-184,4 кв.м, школа N 14-272,3 кв.м, школа N 15 -285,1 кв.м, школа N 16-294,9 кв.м.

Суды, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы (протоколы осмотра помещений школьных столовых, протоколы допросов свидетелей, ответ муниципального унитарного предприятия "Бюро технической инвентаризации" от 26.07.2007 N 137/138, копии экспликаций и технических паспортов школ), установили, что залы обслуживания спорных школьных столовых перегородок не имеют, реконструкции и изменения размера площадей столовых не производилось, вся площадь залов используется для обслуживания школьников и посетителей, в период с 01.01.2004 по 31.12.2006 внеплановая техническая инвентаризация зданий школ не производилась.

Доказательств того, что фактический размер площади залов школьных столовых, используемый налогоплательщиком для осуществления своей деятельности, в проверяемом периоде был иной, чем установлено инвентаризационными документами, материалы дела не содержат.

Таким образом, суды пришли к правильным выводам о том, что площадь каждого из используемых обществом залов обслуживания школьных столовых превышает 150 кв.м и, соответственно, в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемой в данных помещениях, не подлежит применению система налогообложения в виде ЕНВД.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС послужили выводы инспекции о занижении обществом в 2005-2006 гг. выручки от реализации продукции собственного производства в связи с необоснованным применением к реализации данной продукции налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подп. 6-10 п. 1 ст. 181 Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Судами установлено, что реализация обществом товаров собственного производства осуществлялась через принадлежащие ему магазины "Новинка", "Снежок" и кулинарный магазин.

Учитывая, что реализация продукции собственного производства через розничную сеть является одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции, суды сделали правильные выводы о том, что данный вид деятельности не подпадает под действие гл. 26.3 Кодекса, и доходы, извлекаемые субъектами предпринимательской деятельности от реализации продукции собственного производства через принадлежащие им (используемые ими) розничные магазины, подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Основанием для доначисления обществу НДС и ЕСН послужили также выводы налогового органа о занижении налогоплательщиком выручки от реализации товаров через магазин "Продукты".

Согласно ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Судами на основании протоколов допросов, объяснений главного бухгалтера, заведующих магазинами, первичных бухгалтерских документов установлено, что суммы в виде "наложения" или "разницы", отраженные в расходной части товарных отчетов магазина "Продукты", являются выручкой; данные суммы при налогообложении заявителем не учитывались, в регистрах налогового учета "расчет финансово-хозяйственной деятельности" не отражались, в журналах-ордерах по счету 43.1 "товары в магазине" не разносились, в кассу частично не приходовались, бухгалтерскими документами не подтверждены. Доказательств, подтверждающих списание выручки, поступающей из магазина "Продукты", налогоплательщиком не представлено, в связи с чем суды обоснованно признали доначисление НДС и ЕСН правомерным.

В силу п. 14 ст. 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судами установлено, что обществу была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять свои возражения, материалы выездной налоговой проверки рассмотрены инспекцией в присутствии налогоплательщика.

При таких обстоятельствах суды сделали правильные выводы о том, что налоговым органом при принятии оспариваемого решения права общества соблюдены, нарушений ст. 101 Кодекса не допущено.

Выводы судов соответствуют материалам дела.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов, и им дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов, сделанных судами, в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется. Нормы материального права применены судами правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 31.07.2008 по делу N А71-3536/2008-А6 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2008 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Спектр" - без удовлетворения.