Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 мая 2010 г. N Ф09-9542/08-С3 по делу N А47-5114/2008 Суд признал недействительным решение инспекции о доначислении налога на прибыль, поскольку понесенные обществом расходы по договорам уступки права требования соответствуют нормативным требованиям, так как они направлены на избежание возникновения у него убытков в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением принятых обязательств по договорам об инвестировании строительства (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 7 мая 2010 г. N Ф09-9542/08-С3 по делу N А47-5114/2008

Дело N А47-5114/2008

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 июля 2009 г. N Ф09-9542/08-С3

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2009 г. N 18АП-2744/2009

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17 декабря 2008 г. N Ф09-9542/08-С3

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 г. N 18АП-6311/2008

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2008 г. N 18АП-6002/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Первухина В.М., судей Жаворонкова Д.В., Гавриленко О.Л.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.02.2009 по делу N А47-5114/2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по тому же делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лист" (далее - общество, налогоплательщик) о признании недействительным ненормативного акта инспекции.

Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Ваганов Н.А. (доверенность от 27.06.2009), Сапрыкин Д.В. (доверенность от 27.06.2009);

инспекции - Платонова Т.П. (доверенность от 02.02.2010 N 1).

Общество обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 23.07.2008 N 20-20/33613.

Решением суда от 11.02.2009 (судья Сиваракша В.И.) заявленные требования удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: п.1, п.п. 3.2; п.п. 3.1 по земельному налогу в сумме 824 765 руб., по налогу на прибыль в сумме 8 257 935 руб. 84 коп., в том числе по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 5 841 766 руб. 78 коп., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 1 718 166 руб. 70 коп., по налогу на прибыль, зачисляемому в местные бюджеты, в сумме 698 002 руб. 36 коп.; п. 2, п.п. 3.3. по пеням по земельному налогу в сумме 278 337 руб. 58 коп., по пеням по налогу на прибыль в соответствующей части.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 (судьи Малышев М.Б., Кузнецов Ю.А., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения заявленных требований отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью, ссылаясь на неправильное применение судом ст. 122, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ), а также на неполное выяснение судами фактических обстоятельств дела.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит судебные акты оставить без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.

В силу ч. 1 ч. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов), по налогу на прибыль и земельному налогу проверка проведена за период с 01.01.2004 года по 31.12.2004 года. По результатам проверки составлен акт от 20.06.2008 N 20-20/3853, рассмотрены возражения налогоплательщика и вынесено оспариваемое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

Общество, полагая, что принятое инспекцией решение нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен налог на прибыль в сумме 774 660 руб. 96 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса сумме 154 932 руб. 19 коп. и соответствующие суммы пеней.

Основанием для доначисления сумм налога, пеней и санкций послужили выводы инспекции о том, что обществом необоснованно отнесена на расходы стоимость квартир N 21 и 39 в жилом доме по ул. Цвиллинга, 68 в сумме 3 227 754 руб.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из правомерности действий налогоплательщика.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что 27.09.2001 между обществом (подрядчик) и муниципальным унитарным предприятием "Управление капитального строительства" (заказчик) заключен договор подряда N 358 на строительство жилого дома по ул. Цвиллинга/Попова/Парижской коммуны в г. Оренбурге.

В соответствии с договором от 30.11.2001 года N 357 и дополнительным соглашением к нему, заключенным с муниципальным унитарным предприятием "Управление капитального строительства", общество в счет долевого участия обладает правом владения, пользования и распоряжения капитальных вложений в названном доме, в том числе квартирами 21 и 39. Соглашением от 26.12.2003 о распределении долей в общей площади жилого дома по ул. Цвиллинга/Попова/Парижской коммуны за обществом закреплены квартиры N 21 и 39.

Между обществом и физическими лицами Булычевой Ю.В. и Булычевым А.В. 20.10.2003 заключен договор N 188 об инвестировании строительства части жилого дома - квартиры N 21, общая сумма инвестирования составляет 1 598 750 руб.

Между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "СПК Лист" 20.10.2003 года заключен договор N 160, согласно которому последнее обязуется производить поставку строительных материалов и конструкций, а общество - предоставить 7 квартир в жилом доме по адресу: г. Оренбург, ул. Цвиллинга, 68, в том числе и квартиру N 21.

Квартира N 21 реализована обществом обществу с ограниченной ответственностью "СПК Лист", которое реализовало квартиру обществу с ограниченной ответственностью "Вагуас К".

Таким образом, в 2003 году права на квартиру N 21 в строящемся доме по адресу г. Оренбург, ул. Цвиллинга, 68, возникли у физических лиц Булычевых и общества с ограниченной ответственностью ООО "Вагуас К", а у общества, соответственно, возникли обязательства по передаче данной квартиры названным лицам.

По акту приема-передачи от 23.03.2004 года указанная квартира была передана обществом физическим лицам Булычевым.

Для надлежащего выполнения договорных обязательств перед физическими лицами, между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Вагуас и К" 04.05.2004 заключен договор уступки прав требования N 8. Согласно условиям договора, общество с ограниченной ответственностью "Вагуас и К" уступило право требования от общества с ограниченной ответственностью "СПК Лист" на указанную квартиру. Стоимость договора составляет 1 598 750 рублей, оплата по договору производится в счет взаиморасчетов между обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Вагуас и К". Реализация квартиры N 21 отражена в ведомости N 16-с за май 2004 года.

Аналогичная ситуация произошла и с квартирой N 39.

В силу ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в порядке, установленном гл. 25 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Суды на основании имеющихся в деле доказательств сделали правильный вывод о том, что понесенные обществом расходы в сумме 3 227 754 рублей по договорам уступки права требования от 04.05.2004 N 8 и от 17.05.2004 N 9, соответствуют требованиям ст. 252 Кодекса, поскольку они направлены на избежание возникновения у него убытков в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением принятых обязательств по договорам об инвестировании строительства от 20.10.2004 года N 188 и от 10.10.20004 года N 108.

Довод налогового органа об отсутствии дебиторской задолженности общества с ограниченной ответственностью "Вагуас и К" перед обществом правомерно не принят судами, так как это не имеет значения для признания расходов в целях налогообложения.

Кроме того, судами обоснованно не приняты представленные инспекцией документы, полученные в результате оперативно - розыскных мероприятий, как несоответствующие требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимостимости доказательств.

При этом суды правомерно, со ссылкой на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 года N 18-O "По жалобе граждан Н. и С.М.И. на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", указали, что результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Представленные документы и показания физических лиц, не закрепленные надлежащим процессуальным путем, не могут послужить основанием для выводов о недобросовестности и получения необоснованной налоговой выгоды со стороны налогоплательщика.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы инспекции в указанной части не имеется.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен налог на прибыль в сумме 3 960 752 руб. 64 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме 792 150 руб. 53 коп. и начислены соответствующая сумма пеней.

Указанная сумма налога доначислена в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, отнесением обществом в расходы 16 503 136 руб. затрат по оплате обществу с ограниченной ответственностью "Эстейт" субподрядных работ.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из правомерности действий налогоплательщика.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно ст. 252, 253, подп. 6 п. 1 ст. 254 Кодекса к материальным расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период общество с ограниченной ответственностью "Эстейт" выполняло для общества субподрядные работы в строящемся жилом доме N 33 по ул. Салмышской в г. Оренбурге, стоимость выполненных работ составляет 16 503 136 руб., указанная сумма отнесена обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Инспекция ссылается на то, что общество с ограниченной ответственностью "Эстейт" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.09.2003 года, руководитель предприятия - Калакин А.В., а акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3 подписаны Балабановым Л.В. с указанием на то, что он является директором общества с ограниченной ответственностью "Эстейт".

По мнению налогового органа, факт оплаты выполненных работ обществом документально не подтвержден, поскольку субподрядчик хозяйственной деятельности не осуществляет, последняя отчетность по налогу на прибыль представлена за 2004 год, первичные документы от его имени подписаны не руководителем, а иным лицом, сведения о котором отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц.

Судами на основании исследования имеющихся в деле документов сделан вывод о том, что спорные расходы общества были осуществлены реально и подтверждены первичными документами, соответствующими требованиям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Довод инспекции о том, что акты формы КС-2 и КС-3 подписаны неуполномоченным лицом правомерно отклонены судами, так как доказательств отсутствия у Балабанова Л.В. таких полномочий налоговым органом не представлено.

Согласно ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом решения, возлагается на данный государственный орган.

Таким образом, суды правомерно признали оспариваемый ненормативный акт налогового органа в указанной части недействительным.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен налог на прибыль в сумме 2 068 843 руб. 68 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме 413 768 руб. 74 коп. и начислена соответствующая сумма пеней.

Указанная сумма налога доначислена в связи с необоснованным, по мнению налогового органа, отнесением обществом в расходы 16 503 136 руб. затрат по оплате обществу с ограниченной ответственностью "Лайн" субподрядных работ в общей сумме 8 620 182 руб.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из правомерности действий налогоплательщика.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период общество с ограниченной ответственностью "Лайн" выполняло для общества субподрядные работы в строящемся жилом доме N 33 по ул. Салмышской в г. Оренбурге, стоимость выполненных работ составляет 8 620 182 рублей, указанная сумма отнесена обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что общество с ограниченной ответственностью "Лайн" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.09.2003 г., имеет соответствующую лицензию, юридический адрес организации - г. Оренбург, ул. Туркестанская, 5, офис 318, руководитель - Калакин А.В. Строительные работы на общую сумму 8 620 182 руб. выполнены и приняты обществом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и иными первичными бухгалтерскими документами, соответствующими требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Довод инспекции о том, что факт оплаты выполненных работ обществом документально не подтвержден, так как акты формы КС-2 и КС-3 подписаны не Калакиным А.В., а иным неустановленным лицом правомерно отклонены судами, так как доказательств подписания акта неуполномоченным лицом налоговым органом не представлено.

При этом судами правомерно указано, что исходя из положений ст. 252 Кодекса и позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 года N 329-О, п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предполагается, что представленные обществом доказательства подтверждают реальность понесенных им расходов.

Кроме того, судами обоснованно не приняты представленные инспекцией документы, полученные в результате оперативно - розыскных мероприятий, как несоответствующие требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимостимости доказательств.

При этом суды правомерно, со ссылкой на определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 года N 18-O "По жалобе граждан Н. и С.М.И. на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", указали, что результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Представленные документы и показания физических лиц, не закрепленные надлежащим процессуальным путем, не могут послужить основанием для выводов о недобросовестности и получения необоснованной налоговой выгоды со стороны налогоплательщика.

В нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено иных доказательств, свидетельствующих об отсутствии спорных затрат и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, кассационная жалоба в указанной части удовлетворению не подлежит.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен земельный налог в сумме 824 765 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме 390 753 руб. и пени в сумме 278 337 руб. 58 коп.

По мнению налогового органа, общество должно исчислить земельный налог по земельному участку по ул. Терешковой г. Оренбурга площадью 28266 кв.м. за период с 01.01.2004 года по 01.08.2004 года, то есть до заключения договора аренды земельного участка, по земельному участку по ул. Уральской г. Оренбурга площадью 20510 кв.м. за период с 25.05.2004 года по 31.12.2004 года (дата окончания проверяемого периода).

В обоснование заявленных требований общество указывает, что спорные земельные участки в проверяемый период ему фактически не передавались и им не использовались.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из правомерности действий налогоплательщика.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что распоряжением Главы города Оренбурга от 07.05.2003 N 1703-р обществу на условиях договора аренды до 01.12.2003 предоставлен земельный участок площадью 266618 кв.м. по ул. Терешковой г. Оренбурга с разрешенным использованием: строительство жилых домов (п.1).

Распоряжением Главы города Оренбурга от 16.06.2003 года N 2375-р площадь земельного участка увеличена до 28266 кв.м.

Распоряжением главы города Оренбурга от 15.03.2004 N 1160-р в Распоряжение N 1703-р внесены изменения, согласно которому обществу предоставлен земельный участок по ул. Терешковой г. Оренбурга на условиях договора аренды до 01.01.2005. Договор аренды земельного участка N 4/п-101юр по ул. Терешковой г. Оренбурга площадью 28266 кв.м. обществом с Комитетом по управлению имуществом г. Оренбурга заключен 02.08.2004.

Распоряжением Главы города Оренбурга от 25.05.2004 года N 2478-р были утверждены границы и сформирован земельный участок площадью 20 589 кв.м. для предоставления в аренду по адресу: г. Оренбург, ул. Уральская (п.1). Обществу в соответствии с генпланом, на основании утвержденного акта выбора земельного участка от 16.09.2002 N 1/82, на условиях договора аренды до 01.06.2009 предоставлен указанный земельный участок разрешенным использованием: строительство многоярусных гаражей (п.2).

Распоряжением от 06.08.2004 N 3967-р площадь земельного участка была уменьшена до 20510 кв.м.

Распоряжением от 14.07.2005 N 3997-р распоряжения от 25.05.2004 N 2478-р и от 06.08.2004 N 3967-р были отменены в связи с нарушением порядка предоставления земельных участков для строительства, установленных ст. 30, 31 Земельного кодекса Российской Федерации. Договор аренды указанного земельного участка N 5/л-282юр обществом был заключен с Администрацией г. Оренбурга 24.08.2005 на основании распоряжения Главы города Оренбурга от 05.08.2005 N 4423-р.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 11.10.1991 года N 1738-1 "О плате за землю", использование земли в Российской Федерации является платным. Формами платы являются: земельный налог, арендная плата, нормативная цена земли. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов, облагаются ежегодным земельным налогом.

Согласно ст. 15 Закона РФ "О плате за землю" основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения и пользования (аренды) земельным участком.

Главой города Оренбурга обществу "Лист" выделялись земельные участки площадью 28266 кв.м. по ул. Терешковой в г. Оренбурге и площадью 20510 кв.м. по ул.Уральской в г. Оренбурге на праве аренды с обязательством оформить договоры аренды в месячный срок.

Принимая во внимание, что по земельному участку площадью 28266 кв.м. за период с 01.01.2004 по 01.08.2004 и по земельному участку площадью 20510 кв.м. за период с 25.05.2004 по 31.12.2004 договора аренды обществом заключены не были, фактически общество воспользовалось правом на аренду земельного участка площадью 28266 кв.м. 02.08.2004, правом на аренду земельного участка площадью 20510 кв.м. после 31.12.2004 года, суды правомерно сделали вывод об отсутствии обязанности по уплате земельного налога за указанные периоды времени.

При этом суды указали на отсутствие доказательств пользования названными земельными участками в данные периоды времени.

Наделение общества правом на заключение договора аренды земельного участка не может быть признано основанием для уплаты земельного налога за этот участок.

При таких обстоятельствах заявленные требования общества в этой части удовлетворены правомерно.

Оспариваемым решением инспекции обществу доначислен налог на прибыль в сумме 1 442 942 руб. 88 коп., штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса в размере 288 588 руб. 58 коп., начислены соответствующие суммы пеней. Указанная сумма налога доначислена в связи с невключением налогоплательщиком в налоговую базу по налогу на прибыль суммы выручки в размере 6 012 262 руб. по выполнению работ открытому акционерному обществу "Финансово-строительный концерн".

Считая решение инспекции в указанной части ошибочным общество ссылается на то, что договор с открытым акционерным обществом "Финансово-строительный концерн" был расторгнут, работы на сумму 6 012 262 руб. им фактически не выполнялись, акты приемки выполненных работ являются лишь проектами.

Удовлетворяя требования общества в указанной части, суды исходили из правомерности действий налогоплательщика.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с подп. 1 ч. 2 ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду абзац 1 статьи 247 Налогового кодекса

Прибылью в целях главы 25 Кодекса для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно п. 1 ст. 249 Кодекса следует, что в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Из п. 2 ст. 249 Кодекса следует, что выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Из материалов дела следует, что обществом (подрядчик) 29.03.2004 с открытым акционерным обществом "Финансово-строительный концерн" (заказчик) заключен договор строительного подряда N 55 на строительство незавершенного объекта "жилой дом N 8 в 10 микрорайоне Центрального района г. Оренбурга". Между сторонами договора 31.08.2004 заключено соглашение о расторжении договора строительного подряда от 29.03.2004 N 55.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что обязательства по договору строительного подряда от 29.03.2004 года N 55 сторонами не исполнялись. Акты выполненных работ за апрель-июль 2004 г. являются проектами документов, необходимыми для определения объема финансирования строительства. Указанные работы, согласно имеющимся в деле документам, выполнены обществом для открытого акционерного общества "Орьрегионинвестхолдинг" (заказчик) во исполнение договора строительного подряда 01.09.2004 N 407 на строительство незавершенного объекта "жилой дом N 8 в 10 микрорайоне Центрального района г.Оренбурга", выполнение обществом работ по договору подтверждается актом о приемке выполненных работ за сентябрь 2004 года формы N КС-2.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение.

Налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств подтверждающих выполнение обществом работ по договору строительного подряда с открытым акционерным обществом "Финансово-строительный концерн".

Принимая во внимание, что открытое акционерное общество "Финансово-строительный концерн" подтвердило невыполнение обществом строительных работ по договору строительного подряда от 29.03.2004 г. N 55 на сумму 6 012 262 руб. суды сделали правильный вывод о том, что налоговым органом не опровергнут довод налогоплательщика о том, что весь объем подрядных работ по договору строительного подряда от 29.05.2004 года N 55 с ОАО "Финансово-строительный концерн" был фактически им выполнен на основании договора строительного подряда с открытым акционерным обществом "Орьрегионинвестхолдинг" от 01.09.2004 года N 407.

Поскольку выручка по деятельности с открытым акционерным обществом "Орьрегионинвестхолдинг" учтена налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль, доначисление налога на прибыль по деятельности с открытым акционерным обществом "Финансово-строительный концерн" фактически привело к двойному налогообложению одних и тех же строительных работ и, следовательно, решение инспекции в указанной части правомерно признано недействительным.

Инспекция оспаривает судебные акты в части уменьшения размера штрафа по п. 1 ст. 122 Кодекса на 20 397 руб. 32 коп.

Принимая такое решение, суды исходили из наличия у общества переплаты по налогу на прибыль в проверяемый период в сумме 101 986 руб. 68 коп.

Вывод судов является правильным, соответствует законодательству и обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с п. 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 при применении ст. 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный ст. 122 Кодекса отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной ст. 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных п. 4 ст. 81 Кодекса.

Судами на основании исследования имеющихся в деле доказательств и расчетов установлена переплата по налогу на прибыль в проверяемый период в сумме 101 986 руб. 68 коп.

Факт наличия переплаты налоговым органом не оспаривается.

При таких обстоятельствах, с учетом изложенного выше, штраф по п. 1 ст. 122 Кодекса судами обоснованно уменьшен на 20 397 руб. 32 коп.

Довод инспекции о зачете указанной суммы в счет иной задолженности правомерно отклонен судами как неподтвержденный документально, поскольку доказательств наличия у общества иной задолженности кроме выявленной в результате выездной налоговой проверки в материалы дела не представлено.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

При рассмотрении дела арбитражным судом установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, кассационная жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 11.02.2009 по делу N А47-5114/2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.