Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 мая 2010 г. N А60-11739/2010-С10 Суд привлек ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии, поскольку основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, между тем данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой, в материалы дела не представлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 13 мая 2010 г. N А60-11739/2010-С10

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 20 октября 2010 г. N Ф09-8496/10-С1 по делу N А60-11739/2010-С10 настоящее решение оставлено без изменения

Резолютивная часть решения объявлена 12 мая 2010 года

Полный текст решения изготовлен 13 мая 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Алапаевску Свердловской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Удача" (ИНН 6673202234) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: Подкорытов Д.А., представитель по доверенности N 03-1-13/10 от 11.05.2010; Бачурин В.В., представитель по доверенности N 03-1-13/11 от 11.05.2010.

от заинтересованного лица: Жуков И.С., представитель по доверенности от 12.03.2010, Семенов А.А., директор, паспорт, решение N 1 от 22.06.2009.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Алапаевску Свердловской области (далее - заявитель, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении к административной ответственности Общества с ограниченной ответственностью "Удача" (далее - заинтересованное лицо, ООО "Удача", общество) по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Заявитель поддерживает требования, ссылаясь на то, что обществом под видом стимулирующей лотереи фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии).

Общество полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку осуществляемая обществом деятельность полностью соответствует положениям законодательства о лотереях, применяемые в деятельности общества автоматы не отвечают техническим характеристикам игровых автоматов с денежным выигрышем, а являются оборудованием, предназначенным для проведения лотерей.

Кроме того, общество указывает, что его действия, образующие по мнению налогового органа, административное правонарушение, не могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Представлен мотивированный отзыв.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд установил:

Сотрудниками налогового органа совместно с сотрудником прокуратуры и специалистом отдела экономики, предпринимательства и торговли МО г. Алапаевск 16.03.2010 была проведена проверка ООО "Удача" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в помещении бывшего зала игровых автоматов, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Алапаевск, ул. 3 Интернационала, 2- а.

В результате проверки установлено: в клубе "Fгее Lot", расположенном по указанному выше адресу находилось 26 электронных устройств "Шанс-1", визуально похожих на игровые автоматы, но не имеющих купюроприемников: 25 автоматов - в рабочем состоянии, 1 автомат неисправен. Проверяющими также был сделан вывод о том, что под видом проведения стимулирующей лотереи и распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной моментальной лотереи "Бинго-Дом. Золотой Сертификат" (стимулирующая лотерея "Шанс") обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов.

В отношении юридического лица в присутствии директора общества Семенова А.А. составлен протокол об административном правонарушении N 003495 от 17.03.2010 по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Электронное оборудование (в количестве 26 штук) изъято на основании ст. 27.10 КоАП РФ, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов N 1 от 16.03.2010.

Материалы дела об административном правонарушении переданы в арбитражный суд для разрешения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд полагает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4,ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-Ф "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" часть 11 отсутствует

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "БИНГО-ДОМ. ЗОЛОТОЙ СЕРТИФИКАТ" общество осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс" с использованием электронного оборудования. Организатором данной лотереи является ООО "Реал-Инвест". Условия проведения данной лотереи утверждены ее организатором ООО "Реал-Инвест" (Условия о проведении стимулирующей лотерея "Шанс" от 15.05.2009).

Документами, подтверждающими право ООО "Реал-Инвест" на проведение указанной лотереи, являются Уведомление Министерства финансов Свердловской области от 01.06.2009 N 05-40-10 и Выписка из государственного реестра региональных лотерей Свердловской области.

ООО "Удача" является оператором указанной лотереи на основании соглашения о проведении стимулирующей лотереи N 201/09 от 12.10.2009, заключенного с организатором данной лотереи - ООО "Реал-Инвест".

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В ст. 3 Закона N 138-ФЗ указаны разные виды лотерей. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В рассматриваемом случае, ООО "Удача", по мнению заинтересованного лица, проводилась стимулирующая лотерея "Шанс" посредством использования электронного оборудования в соответствии с Условиями от 15.05.2009, утвержденными ее организатором ООО "Реал-Инвест".

Согласно данным Условиям результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", которое может получить участник) определяется электронным устройством "Шанс-1" случайным образом (п. 7.1 условий).

Согласно п. 8.1. Условий, в случае признания Участника выигравшим в соответствии с п.п. 6.4. - 6.6. п.п. 7.1. - 7.4. Условий, Участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" на сумму, равной сумме выигрыша, указанную на мониторе электронного устройства Шанс - 1. Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов.

Согласно п. 9 Условий - Организатор информирует участников о сроках и условиях стимулирующей лотереи с помощью рекламы в сети Интернет, наружной рекламы вблизи мест проведения розыгрышей и иных местах по усмотрению организатора.

Купив лотерейный билет, участник опускает его в закрытый ящик, после чего администратор вводит сумму на электронном устройстве "Шанс - 1" согласно сумме купленных лотерейных билетов, затем участник, нажимая кнопку на электронном оборудовании, сам запускает автомат и начинает игру.

Чем больше стоимость приобретенной продукции, тем больше у участника сумма баланса, а значит, больше возможности выиграть денежный приз. В случае выигрыша участник получает денежный приз из кассы, либо берет на соответствующую сумму еще лотерейные билеты.

Фактически же участнику с использованием электронного оборудования "Шанс - 1" предоставлялось право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретенную по явно несоразмерной цене лотерейных билетов, без участия в процессе организатора лотереи. Также участник стимулирующей лотереи не получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты на сумму, равной сумме выигрыша, указанной на мониторе электронного устройства (Шанс - 1), а фактически на электронном устройстве "Шанс - 1" выводится денежный приз, который заносится администратором в подкрепительный талон в рублях, а не количество выигранных билетов. С данным подкрепительным талоном участник обращается в кассу данного клуба, где ему предлагается новые лотерейные билеты, либо сумму выигрыша.

Из объяснений директора общества Семенова А.А., данных административному органу 16.03.2010, а также суду в ходе судебного заседания, следует, что фактически стимулирующая лотерея была организована следующим образом: участник лотереи приобретает в кассе билет по цене 50 рублей. Далее администратор начисляет 20 баллов на электронном оборудовании, участник сам осуществляет игру путем нажатия кнопок на оборудовании. В случае выигрыша администратор на выигранные баллы предлагает приобрести лотерейные билеты либо получить выигрыш наличными.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.

Участник лотереи получает карту, предоставляющую право доступа к электронному оборудованию (игровому автомату), с помощью которого он участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества очков (баллов). Полученные призовые очки - баллы (каждое призовое очко приравнивается к денежной единице) участник может обменять на денежный эквивалент непосредственно в месте проведения розыгрыша.

Таким образом, чтобы быть фактически допущенным к игре, участник должен приобрести билет, т.е. участник вносит деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс автомата и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.

Кроме того, материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Таким образом, под видом распространения лотерейных билетов и проведения стимулирующей лотереи ООО "Удача" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов. Данная деятельность соответствует Федеральному закону N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр свидетельствует использование модернизированного из игрового автомата электронного оборудования (электронное устройство "Шанс-1").

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что используемое заинтересованным лицом электронное оборудование было модернизировано из игровых автоматов. Между тем, при визуальном сравнении внешнего вида и функциональных элементов программно-аппаратного комплекса (электронный лототрон) "Шанс-1" и типового игрового автомата принципиальным отличием является отсутствие щели акцептора денежных купюр. В остальном корпуса идентичны друг другу.

При этом суд отмечает, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой в материалы дела не представлено.

При этом наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значения для целей рассмотрения настоящего спора, поскольку в силу Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

В связи с чем довод заинтересованного лица о наличии технического паспорта на каждую единицу оборудования, сертификата соответствия на электронное устройство "ШАНС-1", подтверждающим, по его мнению, что оборудование используется в качестве лотерейного, судом отклоняется.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришли к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (ст. 2.9 КоАП РФ) судом не установлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что на дату рассмотрения дела предусмотренный ст. 4.5 КоАП срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, суд считает, что заявленные требования о привлечении ООО "Удача" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку административное правонарушение совершено заинтересованным лицом впервые суд полагает возможным наложить на заинтересованное лицо штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в сумме 40000 руб. 00 коп.

Изъятые в ходе проверки электронные устройства "Шанс-1" в количестве 26 штук (протокол изъятия вещей и документов N 1 от 16.03.2010) подлежат конфискации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Привлечь Общество с ограниченной ответственностью "Удача" (ИНН 6673202234) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 (сорок тысяч) рублей 00 копеек с конфискации вещей (электронные устройства "Шанс-1" в количестве 26 штук изъятых по протоколу изъятия вещей и документов N 1 от 16.03.2010.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

5. Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

КБК 18211606000010000140, расчетный счет N 401018110500000010010

Получатель: УФК по Свердловской области (Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Алапаевску по Свердловской области)

ИНН 6601000951

Банк получателя: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области, г. Екатеринбург

БИК 046577001

Код ОКАТО 65403000000

При отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.