Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 июня 2010 г. N Ф09-4655/10-С3 по делу N А76-17992/2009-47-145/11 Дело об оспаривании решения инспекции о доначислении налога на прибыль, НДС, ЕСН передано на новое рассмотрение, поскольку суд, удовлетворяя требование, не исследовал и не дал правовой оценки в совокупности и взаимосвязи доводам сторон и представленным доказательствам относительно обстоятельств, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, о создании налогоплательщиком схемы по реализации товара с участием контрагентов, применяющих упрощенную систему налогообложения, с целью получения необоснованной налоговой выгоды (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 23 июня 2010 г. N Ф09-4655/10-С3 по делу N А76-17992/2009-47-145/11

Дело N А76-17992/2009-47-145/11

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Глазыриной Т.Ю., судей Дубровского В.И., Первухина В.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.01.2010 по делу N А76-17992/2009-47-145/11 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители инспекции - Мартынова Г.Ю. (доверенность от 11.06.2009 N 05-20/0030017), Бархатова Л.Б. (доверенность от 04.05.2010 N 05-24/018259), Попов А.В. (доверенность от 11.01.2010 N 06-31/6).

Представители общества с ограниченной ответственностью "ЧелябСГ-Транс" (далее - общество, налогоплательщик), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства путем направления в его адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 08.05.2009 N 18 (далее -решение инспекции) в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого социального налога (далее -ЕСН), налога на имущество в общей сумме 17 369 998 руб. 60 коп., начисления пеней за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в сумме 18 205 920 руб. 68 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 36 320 042 руб., НДС в сумме 29 095 683 руб., ЕСН в сумме 2 466 012 руб., налога на имущество организаций в сумме 138 564 руб. (с учетом уточнения требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 11.01.2010 (судья Каюров С.Б.) заявленные требования удовлетворены, решение инспекции признано недействительным в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Кодекса, за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в общей сумме 17 369 998 руб. 60 коп., начисления пеней за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в сумме 18 205 920 руб. 68 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 36 320 042 руб., НДС в сумме 29 095 683 руб., ЕСН в сумме 2 466 012 руб., налога на имущество организаций в сумме 138 564 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 (судьи Иванова Н.А., Малышев М.Б., Степанова М.Г.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами ст. 346.27 Кодекса, ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам о взаимоотношениях налогоплательщика с индивидуальными предпринимателями при осуществлении реализации газа конечным потребителям.

По мнению инспекции, судами не дано правовой оценки совокупности обстоятельств, свидетельствующих о создании обществом схемы по реализации газа с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Представленные обществом договоры с индивидуальными предпринимателями свидетельствуют о формальном документообороте, частичная передача индивидуальным предпринимателям имущественного комплекса автогазозапровочных станций (далее - АГ3С) без передачи оборудования для реализации газа делают невозможной самостоятельную продажу сжиженного углекислого газа индивидуальными предпринимателями. Договоры от имени арендаторов (индивидуальных предпринимателей) и арендодателя (общества) подписаны одним лицом - Аржановым Н.В. и заверены находящимися у него печатями индивидуальных предпринимателей. Индивидуальные предприниматели не имеют транспортных средств, лицензий, персонала, необходимых для осуществления деятельности по реализации газа. Физические лица зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей незадолго до начала операций по реализации газа и прекратили деятельность с момента достижения предельного дохода, позволяющего применять упрощенную систему налогообложения. Документы о статусе предпринимателей, печати, чековые книжки находились у директора общества Аржанова Н.В. и имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о выполнении Аржановым Н.В. от имени индивидуальных предпринимателей организационно-распорядительных функций работодателя. Фактически общество самостоятельно осуществляло реализацию газа потребителям, имело материально-техническую базу для этого и несло все расходы, связанные с содержанием и обслуживанием АГ3С. Кроме того, инспекция указывает на необоснованность выводов судов первой и апелляционной инстанции о правомерности применения обществом в 2007 году в отношении деятельности по реализации газа единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в связи с тем, что АГ3С является открытой площадкой, которая как объект стационарной торговли наряду с магазинами и павильонами имеет торговый зал, площадь которого превышает ограничение в 150 кв. м, установленное для осуществления предпринимательской деятельности в виде розничной торговли, в отношении которой применяется ЕНВД. По мнению инспекции, к указанной деятельности следует применять общую систему налогообложения.

Отзыва на кассационную жалобу обществом не представлено. Представитель общества Чванина И.В. на основании копии доверенности от 06.03.2009 N 17 направила в кассационный суд сообщение о том, что общество ликвидировано по решению суда о банкротстве. К сообщению приложена ксерокопия свидетельства от 19.03.2010 о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц записи о государственной регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией на основании решения суда.

В соответствии с п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно п. 8 ст. 63 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 ст. 22 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо -прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована.

Учитывая, что представленная ксерокопия указанного свидетельства не отвечает требованиям ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и надлежащих доказательств, подтверждающих ликвидацию общества и внесение записи в Единый государственный реестр юридических лиц о ликвидации общества, суду кассационной инстанции не представлено, оснований для применения п. 5 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и прекращения производства по кассационной жалобе суд кассационной инстанции не усматривает.

Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах составлен акт от 25.02.2009 N 1 и вынесено решение о доначислении, в том числе налога на прибыль в сумме 36 320 042 руб., НДС в сумме 29 095 683 руб., ЕСН в сумме 2 466 012 руб., налога на имущество организаций в сумме 138 564 руб., начислении пени за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в общей сумме 18 205 920 руб. 68 коп., а также о привлечении к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, за неуплату налога на прибыль, НДС, ЕСН, налога на имущество в общей сумме 17 369 998 руб. 60 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 23.07.2009 N 16-07/002378 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции принято с нарушением требований законодательства о налогах и сборах, нарушает его права и законные интересы, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Основанием для доначисления НДС за 2005-2006 годы в сумме 26 207 324 руб., налога на прибыль за 2005, 2006 годы в суммах 8 089 142 руб. и 20 355 911 руб., ЕСН за 2005, 2006 годы в суммах 110 756 руб. и 390 107 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов послужили выводы налогового органа о применении обществом в проверяемом периоде незаконной схемы уклонения от налогообложения путем занижения выручки от реализации газа через сеть АГ3С. Налогоплательщиком формально привлекались предприниматели - посредники в качестве дополнительного звена, которые фактически не принимали участие в сделках по реализации конечному потребителю сжиженного углекислого газа, а выступали в качестве формального звена в процессе розничной продажи. Указанные сделки реально не исполнялись, а сводились исключительно к оформлению соответствующих документов.

Удовлетворяя заявленные требования о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налогов, начисления пеней, штрафов по общей системе налогообложения за период 2005 - 2006 годы, суды исходили из того, что обстоятельства совершения операций по реализации газа по договорам, заключенным с индивидуальными предпринимателями, не подтверждают недобросовестность общества и получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Между тем суды не учли следующее.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п. 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В п. 2 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении спора суды не исследовали и не дали правовой оценки в совокупности и взаимосвязи доводам сторон и представленным доказательствам относительно обстоятельств, выявленных в ходе выездной налоговой проверки, о создании обществом схемы по реализации газа с участием индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что статус индивидуальных предпринимателей получен физическими лицами при отсутствии добровольного волеизъявления на осуществление деятельности, получение от нее дохода и намерения уплачивать налоги. Из протоколов допросов ряда физических лиц следует, что приобретение статуса индивидуального предпринимателя было инициировано руководителем общества Аржановым Н.В. под угрозой увольнения. Многие не хотели регистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей и не знали, для каких целей Аржанов Н.В. просит их зарегистрироваться, но были поставлены перед фактом о необходимости такой регистрации, так как иначе их могли уволить с работы. Целью регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей являлось не ведение предпринимательской деятельности, а опасность потерять работу.

Все физические лица зарегистрировались в качестве индивидуальных предпринимателей в различных налоговых органах незадолго до начала осуществления сделок с обществом и были уволены из общества после прекращения сделок.

Как предприниматели, физические лица никаких финансово-хозяйственных операций не совершали, материальной выгоды от регистрации не имели. Все индивидуальные предприниматели оформили на Аржанова Н.В. - руководителя общества нотариально заверенную доверенность, согласно которой Аржанов Н.В. имел право от имени индивидуальных предпринимателей вести финансово-экономическую деятельность, представлять их интересы в налоговом органе, представлять все необходимые объяснения, расписываться за предпринимателей.

Все индивидуальные предприниматели оформили на Аржанова Н.В. нотариально заверенную доверенность, согласно которой он имел право быть представителем в банке по вопросу открытия расчетного счета и распоряжения денежными средствами, хранящимися на расчетном счете, выполнять все операции по счету. Индивидуальными предпринимателями в банках были оформлены чековые книжки с правом подписи только Аржанова Н.В., по которым происходило снятие наличных денежных средств. Снятие наличных денежных средств с расчетного счета осуществляли Кожевникова Л.Г., Робва Н.Л. и передавали их по расходному ордеру Аржанову Н.В., который распоряжался ими по своему усмотрению. Сами индивидуальные предприниматели никакие операции по счетам в банках не совершали.

Индивидуальные предприниматели не имели возможности реально осуществлять деятельность. Большинство физических лиц не знали, какие финансово-хозяйственные операции совершает Аржанов Н.В. от их имени. Доверенности от имени индивидуальных предпринимателей находились у Аржанова Н.В. Для открытия расчетного счета, постановки на учет в налоговые органы индивидуальные предприниматели самостоятельно не обращались. Чековые книжки, печати, свидетельства о регистрации, свидетельство о постановки на учет, документы по финансово-хозяйственной деятельности находились у Аржанова Н.В., и он использовал их по своему усмотрению. У всех индивидуальных предпринимателей и общества расчетные счета открыты в одних банках. Вопросами исчисления и уплаты налогов индивидуальные предприниматели не занимались, документацию по совершению финансово-хозяйственных операций не составляли (кроме индивидуальных предпринимателей, являющихся работниками бухгалтерии общества), не подписывали и у себя не хранили.

После того, как размер доходов по итогам отчетного (налогового) периода у индивидуального предпринимателя приближался к предельному размеру, деятельность прекращалась, зарегистрированная за ним контрольно-кассовая техника снималась с учета и регистрировалась на другого индивидуального предпринимателя, с которым общество начинало осуществлять сделки, связанные с арендой АГ3С и поставкой газа, реализуемого в дальнейшем через сеть АГ3С. Финансово-хозяйственная деятельность общества с индивидуальными предпринимателями была построена таким образом, чтобы ими не был превышен предел выручки, установленный в п. 4 ст. 346.13 Кодекса (в 2005 году - 15 000 000 руб., в 2006 году - 20 000 000 руб.), превышение которого по итогам отчетного (налогового) периода является одним из оснований для утраты права на применение упрощенной системы налогообложения.

Кроме того, инспекция пришла к выводу о том, что розничную торговлю сжиженным углекислым газом фактически осуществляло общество без реального участия предпринимателей. АГ3С находились (находятся) в собственности общества, налогоплательщик использовал в проверяемом периоде лицензии, позволяющие как эксплуатировать АГ3С, так и производить техническое обслуживание, ремонт и восстановление газопроводов, сооружений и иных объектов, необходимых для эксплуатации сетей. В штате общества имелся необходимый персонал для осуществления деятельности по реализации газа через сеть АЗГС. Все расходы, связанные с реализацией и обслуживанием АЗГС (арендная плата за землю, расходы, связанные с выплатой заработной платы работникам, осуществление деятельности на АЗГС, расходы, связанные с приобретением кассовой ленты; расходы на рекламу), несло общество.

Заключенные между обществом и индивидуальными предпринимателями договоры поставки газа, аренды здания операторской, оказания безвозмездных услуг по хранению газа свидетельствуют, по мнению инспекции, о создании формального документооборота и невозможности реального осуществления индивидуальными предпринимателями деятельности по реализации газа.

Удовлетворяя заявление общества о признании недействительным решения инспекции о доначислении налогов, начислении пени, штрафа по общей системе налогообложения за период 2005 - 2006 годы, суды не установили, осуществлялась ли реально деятельность по реализации газа с привлечением индивидуальных предпринимателей и не являлось ли целью спорных операций получение дохода обществом при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Обжалуемые судебные акты в указанной части не отвечают требованиям, предусмотренным ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также требованиям, предъявляемым к оценке обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в связи с чем на основании ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты в указанной части следует отменить и направить дело на новое рассмотрение для устранения отмеченных недостатков.

Основанием для доначисления за 2007 год НДС в сумме 26 528 555 руб., налога на прибыль в сумме 7 874 989 руб., налога на имущество в сумме 138 564 руб., ЕСН в сумме 1 965 149 руб., соответствующих пеней и штрафов послужили выводы налогового органа о необоснованном применении ЕНВД в отношении розничной торговли газом через АГ3С, подлежащей налогообложению по общей системе, предусматривающей уплату налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, ЕСН.

Инспекцией установлено, что один из видов деятельности общества -розничная торговля газа через сеть АГ3С в 2007 году был переведен на специальный налоговый режим в виде ЕНВД. Налоговый орган счел, что розничная торговля сжиженным газом, осуществляемая на открытой площадке, рассматривается для целей исчисления ЕНВД в качестве предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал. По результатам произведенных измерений инспекцией установлено, что торговая площадь каждой АГ3С составила более 150 кв. м, т.е. превышает установленное для объектов стационарной торговой сети ограничение площади торгового зала, осуществление розничной торговли на которой признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которой применяется ЕНВД.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что инспекцией не доказано осуществление налогоплательщиком розничной торговли газом через АГ3С, площади которых, непосредственно используемые для розничной торговли, превышают 150 кв. м, в связи с чем общество обоснованно применяло в отношении спорной деятельности систему налогообложения в виде ЕНВД.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют законодательству о налогах и сборах.

В соответствии со ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности" розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

В силу ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности: для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, - площадь торгового зала (в квадратных метрах); для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы, - торговое место.

Как определено в ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствие со ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что одним из видов деятельности общества является розничная торговля газом через сеть АГ3С, принадлежащих обществу. В 2007 году налогоплательщик переведен на специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход. Налоговые декларации по ЕНВД и уплата налога производились в налоговые органы по месту нахождения каждой автозаправочной станции.

Как следует из технических паспортов принадлежащих обществу имущественных комплексов АГ3С, в них не включены открытые площадки, используемые для реализации сжиженного газа, помещение операторской, при этом в данных документах не выделены площади торговых залов. Согласно техническим паспортам АГ3С на площади земельных участков находятся объекты, объективно не участвующие в совершении налогоплательщиком сделок купли-продажи газа.

Доказательств того, что обществом при осуществлении розничной торговли газом использован торговый зал (открытая площадка) АГ3С площадью свыше 150 кв. м, налоговым органом не представлено.

Способ исчисления налоговым органом торговых площадей и открытых площадок - геодезические измерения открытых площадок АГ3С и соответственно расчет базы по ЕНВД обоснованно признан судами противоречащим положениям ст. 346.27, 346.29 Кодекса. Кроме того судами указано, что включение в площадь, используемую для розничной торговли, площади путей подъезда и выезда автотранспортных средств, площади навеса, площади комнаты кассира является произвольным и не обоснованно какой-либо методикой исчисления.

Поскольку инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих то, что площади АГ3С, используемые для розничной торговли газом, составляют более 150 кв.м, суды правомерно признали недействительным решение инспекции в указанной части.

Довод инспекции, изложенный в кассационной жалобе о том, что судами неверно применен физический показатель "торговое место" по отношению к объектам стационарной торговой сети налогоплательщика - АГ3С, направлен на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств и исследованных доказательств и подлежит отклонению в силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты в указанной части следует оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11.01.2010 по делу N А76-17992/2009-47-145/11 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по тому же делу отменить в части удовлетворения заявления общества с ограниченной ответственностью "ЧелябСГ-Транс" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Челябинска от 08.05.2009 N 18 о доначислении налогов, начислении пени, штрафа по общей системе налогообложения за период 2005 - 2006 годы.

В указанной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.