Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 июня 2010 г. N А60-16991/2010-С6 Ответчик привлечен к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, так как обладает признаками азартной игры, о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует также использование модернизированного из игрового автомата электронного оборудования (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 июня 2010 г. N А60-16991/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 22 июня 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Сухоложского городского прокурора к обществу с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест"

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Уралтулз"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: В.А. Сапожников, представитель по доверенности от 15 июня 2010г.,

от заинтересованного лица: С.Г. Хомяков, представитель по доверенности от 23 апреля 2010г.,

от третьего лица: Ю.А. Чеченов, представитель по доверенности от 11 июня 2010г.

Объявлен состав суда. Лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отводов суду не заявлено.

Сухоложский городской прокурор обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании представитель заявителя пояснил, что в просительной части заявления допущена опечатка в указании статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем заявитель уточнил требования и просит привлечь общество к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Уточнение принято.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)).

Заинтересованное лицо представило отзыв с возражениями по заявленным требованиям.

Заинтересованное лицо и третье лицо ходатайствуют о допросе свидетеля. Ходатайство удовлетворено.

Третье лицо поддерживает позицию заинтересованного лица, представлен отзыв.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил:

Сухоложской городской прокуратурой проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О Государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в здании ТЦ "Октябрь", расположенном по адресу: г. Сухой Лог, ул. Октябрьская, 10.

В результате проверки установлено, что по указанному выше адресу находилось 7 электронных устройств для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей. Организатором стимулирующей лотереи "Шанс" является общество с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест".

Административным органом вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении от 28.04.2010.

В ходе проверки изъято 7 электронных плат лотерейных автоматов на основании ст. 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем составлен протокол изъятия вещей и документов от 15.04.2010.

Материалы дела об административном правонарушении переданы в арбитражный суд для разрешения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо части 11 статьи 5 имеется в виду пункт 11 статьи 4 названного Закона

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-Дом. Золотой Сертификат" общество осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс" с использованием электронного оборудования.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование- это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В ст. 3 Закона N 138-ФЗ указаны разные виды лотерей. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В рассматриваемом случае, обществом с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест", по мнению заинтересованного лица, проводилась стимулирующая лотерея "Шанс" посредством использования электронного оборудования в соответствии с Условиями от 14.05.2009, утвержденными ее организатором обществом с ограниченной ответственностью "Лотерейная торговая компания".

Согласно данным Условиям результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", которое может получить участник), определяется электронным устройством "Шанс-1" случайным образом (п. 7.1 условий).

Согласно п. 8.1. Условий, в случае признания Участника выигравшим в соответствии с п.п. 6.4. - 6.6. п.п. 7.1. - 7.4. Условий, Участник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты "Бинго - Дом. Золотой Сертификат" на сумму, равной сумме выигрыша, указанную на мониторе электронного устройства Шанс - 1. Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго - Дом. Золотой Сертификат", либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов.

Согласно п. 9 Условий - Организатор информирует участников о сроках и условиях стимулирующей лотереи с помощью рекламы в сети Интернет, наружной рекламы вблизи мест проведения розыгрышей и иных местах по усмотрению организатора.

Купив лотерейный билет, участник опускает его в закрытый ящик, после чего администратор вводит сумму на электронном устройстве "Шанс - 1" согласно сумме купленных лотерейных билетов, затем участник, нажимая кнопку на электронном оборудовании, сам запускает автомат и начинает игру.

Чем больше стоимость приобретенной продукции, тем больше у участника сумма баланса, а значит, больше возможности выиграть денежный приз. В случае выигрыша участник получает денежный приз из кассы, либо берет на соответствующую сумму еще лотерейные билеты.

Фактически же участнику с использованием электронного оборудования "Шанс - 1" предоставлялось право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретенную по явно несоразмерной цене лотерейных билетов, без участия в процессе организатора лотереи. Также участник стимулирующей лотереи не получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты на сумму, равной сумме выигрыша, указанной на мониторе электронного устройства ("Шанс - 1"), а фактически на электронном устройстве "Шанс - 1" выводится денежный приз, который заносится администратором в подкрепительный талон в рублях, а не количество выигранных билетов. С данным подкрепительным талоном участник обращается в кассу данного клуба, где ему предлагается новые лотерейные билеты, либо сумму выигрыша.

Аналогичные объяснения содержатся в показаниях свидетеля Гордеевой А.А., имеющихся в материалах дела.

Из объяснений представителя общества Хомякова С.Г., данных административному органу 28.04.2010, следует, что обществом проводилась стимулирующая лотерея с использованием электронного оборудования согласно условиям проведения стимулирующей лотереи "Шанс", призовой фонд которой формируется за счет средств организаторов лотереи.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.

Участник лотереи получает карту, предоставляющую право доступа к электронному оборудованию (игровому автомату), с помощью которого он участвует в игре, смысл которой заключается в наборе определенного количества очков (баллов). Полученные призовые очки - баллы (каждое призовое очко приравнивается к денежной единице) участник может обменять на денежный эквивалент непосредственно в месте проведения розыгрыша.

Таким образом, чтобы быть фактически допущенным к игре, участник должен приобрести билет, т.е. участник вносит деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс автомата и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.

Кроме того, материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Таким образом, под видом распространения лотерейных билетов и проведения стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов. Данная деятельность соответствует Федеральному закону N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует использование модернизированного из игрового автомата электронного оборудования (электронное устройство "Шанс-1").

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что используемое заинтересованным лицом электронное оборудование было модернизировано из игровых автоматов. Между тем, при визуальном сравнении внешнего вида и функциональных элементов программно-аппаратного комплекса (электронный лототрон) "Шанс-1" и типового игрового автомата принципиальным отличием является отсутствие щели акцептора денежных купюр. В остальном корпуса идентичны друг другу.

При этом суд отмечает, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой в материалы дела не представлено.

При этом наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значения для целей рассмотрения настоящего спора, поскольку в силу Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

В связи с чем довод заинтересованного лица о наличии технического паспорта на каждую единицу оборудования, сертификата соответствия на электронное устройство "Шанс-1", подтверждающим, по его мнению, что оборудование используется в качестве лотерейного, судом отклоняется.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришли к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) судом не установлено.

Административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является длящимся.

В соответствии со статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях решение о привлечении к административной ответственности не может быть принято по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - со дня его обнаружения.

Закон Российской Федерации от 07.02.2002 N 2300-1 "О защите прав потребителей" регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг.

Учитывая изложенное, суд считает, что заявленные требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. 3 ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку административное правонарушение совершено заинтересованным лицом впервые, суд полагает возможным наложить на заинтересованное лицо штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 40000 рублей.

Изъятые в ходе проверки 7 электронных плат лотерейных автоматов (протокол изъятия вещей и документов от 15.04.2010) подлежат конфискации.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест" (ИНН 6672244506, ОГРН 1076672033734; адрес: г. Екатеринбург, ул. Куйбышева, 99) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 (Сорок тысяч) рублей с конфискацией 7 электронных плат лотерейных автоматов, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 15.04.2010..

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

Наименование получателя платежа: УФК по Свердловской области (Прокуратура Свердловской области)

Наименование банка получателя платежа: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области г.Екатеринбург,

БИК: 046577001, ОКАТО: 65401373000

ИНН 6658033077, КПП 665801001

Номер счета получателя: 401 018 105 000 000 100 10

Код бюджетной классификации (КБК): 41511621010010000140

Наименование платежа: прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба, зачисляемые в федеральный бюджет.

При отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.