Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 июля 2010 г. N Ф09-5618/10-С3 по делу N А47-9036/2009 Суд отказал в признании недействительным решения инспекции о доначислении спорной суммы единого налога на вмененный доход, поскольку факт осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания и розничной торговли подтвержден, используемые площади зала обслуживания посетителей и торгового зала не превышали пределов допустимых значений (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 22 июля 2010 г. N Ф09-5618/10-С3 по делу N А47-9036/2009

Дело N А47-9036/2009

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Анненковой Г.В., судей Гусева О.Г., Дубровского В.И.,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Данданяна Мартика Мкртичевича и Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.02.2010 по делу N А47-9036/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие индивидуальный предприниматель Данданян Мартик Мкртичевич (паспорт 53 03 N 898310) и его представители -Берчатова Л.Г. (доверенность от 22.07.2010), Александров В.А. (доверенность от 22.07.2010).

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга, надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в ее адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Индивидуальный предприниматель Данданян Мартик Мкртичевич (далее -предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее - инспекция, налоговый орган) от 29.06.2009 N 11981 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), в сумме 99 943 руб., предусмотренной ст. 119 Кодекса, в сумме 213 660 руб.; начисления пеней по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее -ЕНВД) в сумме 99 953 руб. 89 коп.; начисления недоимки по ЕНВД в сумме 499 721 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 05.02.2010 (судья Книгина Л.Н.) заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, в размере 89 948 руб. 70 коп., в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 Кодекса, в размере 213 660 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 (судьи Дмитриева Н.Н., Степанова М.Г., Малышев М.Б.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель просит указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, ссылаясь на неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела. По мнению налогоплательщика, сведения, содержащиеся в протоколах осмотров от 16.03.2007, 17.03.2009 и 25.03.2009, являются недопустимыми доказательствами. Предприниматель настаивает на действии в проверяемом периоде договора простого товарищества, что освобождает его от применения ЕНВД. Также он указывает, что судами не проверено соответствие исчисленных инспекцией сумм недоимки по ЕНВД действующему законодательству.

В представленном отзыве налоговый орган возражает против доводов предпринимателя, просит оставить кассационную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Инспекция в кассационной жалобе просит отменить указанные судебные акты в части удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований, указывая, что вывод судов о нарушении налоговым органом требований п. 8 ст. 101 Кодекса не соответствует материалам дела. Снижение взыскиваемой санкции по п. 1 ст. 122 Кодекса произведено судом первой инстанции по собственной инициативе без ходатайства ответчика, в связи с чем судебные акты в данной части приняты с неправильным применением норм материального права, а также с нарушением норм процессуального права.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе, ЕНВД за период с 01.10.2006 по 30.09.2008.

По результатам проверки инспекцией составлен акт от 29.05.2009 N 1335 и принято решение от 29.06.2009 N 11981 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафов в сумме 321 058 руб., налогоплательщику предложено уплатить недоимку по ЕНВД за 2007 - 2008 гг. в сумме 499 721 руб., пени по ЕНВД и налогу на доходы физических лиц в сумме 105 287 руб. 83 коп., а также удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц -28 278 руб. из доходов налогоплательщиков.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 03.09.2009 N 1717/15220, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя решение инспекции от 29.06.2009 N 11981 изменено путем отмены его в части предложения удержать сумму доначисленного налога на доходы физических лиц.

Полагая, что указанное решение инспекции в оспариваемой части нарушает его права и законные интересы, налогоплательщик обратился в арбитражный суд.

Согласно ст. 346.28 Кодекса плательщиками ЕНВД являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с требованиями ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала" (в квадратных метрах). В отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты стационарной торговой сети, имеющие залы обслуживания посетителей, используется физический показатель "площадь зала обслуживания" (в квадратных метрах).

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

По смыслу данных норм обязательным признаком отнесения площадей к категориям "площадь торгового зала" и "площадь зала обслуживания посетителей" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли и при оказании услуг соответственно.

В целях применения главы 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);

Судами установлено, что факт осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания через объект организации общественного питания (кафе-бар "Атлантида") с площадью зала обслуживания посетителей 107 кв.м и розничной торговли в магазине "Синица" с площадью торгового зала 30 кв.м, расположенных по адресу г. Оренбург, ул. Народная 12/1, подтверждается представленными в материалы дела правоустанавливающим документом - планом, выполненным обществом с ограниченной ответственностью "Оренбурггражданпроект", протоколами осмотра указанных помещений, фискальными отчетами, снятыми отделом оперативного контроля с контрольно-кассовой техники за период с 01.10.2006 по 10.12.2008, протоколами допроса свидетелей от 23.04.2009 N 51 - 53.

Кроме того, полученной инспекцией от общества с ограниченной ответственностью "ОренбургВодоканал" оборотной ведомостью с отражением количества отпущенной воды и принятым стоками за период с 01.10.2006 по 10.12.2008, подтверждается оказание указанной организацией предпринимателю услуг (потребление воды) по месту осуществления его деятельности по адресу: г. Оренбург, ул. Народная 12/1 в течении всего проверяемого периода.

Полученными налоговым органом от открытого акционерного общества "Оренбургэнергосбыт" счетами-фактурами, актами выверки взаимных расчетов подтверждается, что в течение проверяемого периода налогоплательщиком по месту осуществления его деятельности по адресу: г. Оренбург, ул. Народная, 12/1 ежемесячно потреблялось в среднем одинаковое количество электроэнергии.

Довод предпринимателя том, что в проверяемом периоде предпринимательская деятельность им не осуществлялась в связи с проведением ремонтных работ в помещениях магазина и кафе-бара, рассмотрен судами и признан не подтвержденным. Документы, свидетельствующие о проведении ремонта в течении всего проверяемого периода налогоплательщиком не представлены.

Довод об осуществлении предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества признан судами не соответствующим действительности. Указанный довод не заявлялся предпринимателем во время проведения выездной налоговой проверки и впервые был заявлен в суде первой инстанции после нескольких проведенных заседаний.

Из договоров простого товарищества, представленных предпринимателем видно, что участниками простого товарищества является сам предприниматель и общество с ограниченной ответственностью "Атлантида". Директором указанного общества является налогоплательщик. Документов в подтверждение факта осуществления совместной деятельности в течение проверяемого периода предпринимателем не представлено. Налоговую отчетность по деятельности, осуществляемой в рамках договора о простом товариществе, предприниматель в налоговую инспекцию не сдавал.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, доказательства, доводы сторон, суды пришли к обоснованному выводу о том, что в проверяемом периоде предприниматель в отношении деятельности, осуществляемой через магазин "Синица" и кафе-бар "Атлантида", обязан был применять систему налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности.

Довод предпринимателя о нарушении инспекцией в ходе проведения проверки его прав и законных интересов не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства. Существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки судами не установлено.

Довод налогоплательщика о том, что судами не проверено соответствие исчисленных и предъявленных сумм ЕНВД действующему налоговому законодательству, отклоняется. В ходе судебных заседаний в судах первой и апелляционной инстанций довод о неверном исчислении инспекцией сумм налога предпринимателем не заявлялся.

В силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Удовлетворяя требования налогоплательщика в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 213 660 руб., суды обоснованно исходили из того, что инспекцией не выполнены требования п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства.

Судами установлено, что в оспариваемом решении инспекции не указан пункт ст. 119 Кодекса, на основании которого предприниматель привлечен к ответственности, в то время как в этой статье содержатся два пункта с самостоятельными составами правонарушений.

Снижая размер штрафа, подлежащего взысканию с предпринимателя за совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 122 Кодекса, до 9994 руб. 30 коп. суды исходили из наличия обстоятельств, предусмотренных ст. 112, 114 Кодекса.

Согласно п. 4 ст. 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Кодекс не содержит, и суд в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду первой инстанции.

При определении размера налоговой санкции, подлежащей взысканию, суд отнес к смягчающим вину ответчика обстоятельствам то, что размер наложенного штрафа не соответствует тяжести совершенного правонарушения.

Оснований для переоценки выводов судов и установленных ими фактов у суда кассационной инстанции в силу ст. 286, ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 05.02.2010 по делу N А47-9036/2009 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы индивидуального предпринимателя Данданяна Мартика Мкртичевича и Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга - без удовлетворения.