Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 мая 2009 г. N Ф09-2981/09-С3 Дело о признании недействительным решения инспекции о доначислении единого налога на вмененный доход передано на новое рассмотрение, поскольку содержание примененной судом нормы материального права не позволяет сделать вывод о том, что киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания, расположенные в магазинах, не являются объектами организации общественного питания (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 14 мая 2009 г. N Ф09-2981/09-С3

Дело N А07-13601/2008-А-БЛВ

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 декабря 2009 г. N Ф09-2981/09-С3

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гусева О.Г., судей Глазыриной Т.Ю., Токмаковой А.Н.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу индивидуального предпринимателя Агеева Эдуарда Александровича (далее - предприниматель, налогоплательщик) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.12.2008 по делу N А07-13601/2008-А-БЛВ и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители предпринимателя - Федотов Ф.М. (доверенность от 01.08.2008 N 3), Агеева Е.К. (доверенность от 25.07.2008).

Представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган), надлежащим образом извещенной о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в ее адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог) в сумме 237 513 руб., единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 419 руб., начисления пеней по единому налогу в сумме 42 733 руб. 55 коп. , привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), за неуплату единого налога в виде взыскания штрафа в сумме 47 502 руб. 60 коп. , за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 83 руб. 80 коп. , привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 1300 руб.

Решением суда от 11.12.2008 (резолютивная часть от 10.12.2008; судья Безденежных Л.В.) заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 18.08.2008 N 50 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 1300 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 (судьи Чередникова М.В., Бояршинова Е.В., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, предприниматель просит указанные судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 о доначислении единого налога и ЕНВД, начислении пеней и штрафов в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем в буфете, расположенном в здании НУСПО "Башкирский социально-экономический техникум", в магазине "Мясопродукты" открытого акционерного общества "Уфимский мясоконсервный комбинат", на рынке "Радуга", в магазине "Аи", ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и нарушение судами норм процессуального права.

По мнению предпринимателя, выводы судов о наличии у него обязанности по исчислению и уплате единого налога в отношении деятельности, осуществляемой им в магазине "Мясопродукты" открытого акционерного общества "Уфимский мясоконсервный комбинат", на рынке "Радуга", в магазине "Аи", не соответствуют действующему законодательству.

Предприниматель полагает, что судами неправильно применена ст. 346.27 Кодекса, поскольку изготовление кулинарной продукции в месте ее реализации потребителям не является обязательным условием, позволяющим отнести объект к объектам общественного питания.

Предприниматель считает, что в указанных объектах им осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, а именно реализация кулинарных изделий собственного производства, в связи с чем данная деятельность подлежит обложению ЕНВД с применением физических показателей "площадь зала обслуживания посетителей" или "количество работников" в зависимости от наличия либо отсутствия зала обслуживания посетителей.

Предприниматель не согласен с выводами судов об отсутствии зала обслуживания посетителей в буфете, расположенном в здании НУСПО "Башкирский социально-экономический техникум", и о наличии в связи с этим у него обязанности при исчислении ЕНВД в отношении деятельности, осуществляемой на данном объекте общественного питания, применять физический показатель "количество работников".

Предприниматель ссылается на то, что судами не были приняты во внимание следующие обстоятельства: в ходе проверки осмотр помещения был произведен только в магазине "Мясопродукты" открытого акционерного общества "Уфимский мясоконсервный комбинат"; обследование объектов, расположенных в магазине "Аи", на рынке "Радуга", налоговым органом не производилось, однако судами делаются выводы на основании протоколов осмотра всех объектов, которые в материалах дела отсутствуют; налоговый орган в письме от 27.03.2009 N 06-10/02919 на запрос предпринимателя сообщил о наличии у последнего права применения ЕНВД в отношении деятельности по реализации кулинарной продукции собственного изготовления на спорных объектах общественного питания; аналогичная позиция изложена в письме Министерства финансов Российской Федерации от 30.11.2006 N 03-11-05/262.

Инспекцией представлен отзыв на кассационную жалобу предпринимателя, в котором она просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 27.06.2008 N 25 и вынесено решение от 18.08.2008 N 50, которым, в частности, предпринимателю начислен единый налог в отношении деятельности, осуществляемой в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга", доначислен ЕНВД с применением физического показателя "количество работников" в отношении деятельности, осуществляемой в буфете, расположенном в здании НУСПО "Башкирский социально-экономический техникум", начислены пени и штрафы на основании п. 1 ст. 122, ст. 123 Кодекса.

Налогоплательщик, полагая, что решение инспекции от 18.08.2008 N 50 в указанной части нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания в помещении площадью 4 кв. м, расположенном в здании НУСПО "Башкирский социально-экономический техникум".

В отношении указанной деятельности предпринимателем исчислен ЕНВД за I, II, III кварталы 2007 г. с применением физического показателя "площадь торгового зала", за IV квартал 2007 г. - с применением физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей".

В ходе проверки налоговым органом проведен осмотр указанного помещения, в результате которого было установлено, что данное помещение не имеет зала обслуживания посетителей, вследствие чего предпринимателю доначислен ЕНВД с применением физического показателя "количество работников".

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 в части доначисления предпринимателю ЕНВД в сумме 419 руб., привлечения его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 83 руб. 80 коп. , руководствуясь тем, что при отсутствии зала обслуживания посетителей исчисление ЕНВД должно производиться с применением физического показателя "количество работников".

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству и материалам дела.

Согласно подп. 8, 9 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В силу ст. 346.29 Кодекса объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно п. 3 ст. 346.29 Кодекса для оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, физическим показателем является количество работников, включая индивидуального предпринимателя.

При исчислении ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, применяется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" (п. 3 ст. 346.29 Кодекса).

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 Кодекса).

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

С учетом того, что помещение площадью 4 кв. м, расположенное в здании НУСПО "Башкирский социально-экономический техникум", используемое предпринимателем для оказания услуг общественного питания, не предназначено для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, судами сделаны правильные выводы о наличии у инспекции оснований для доначисления ЕНВД с применением физического показателя "количество работников".

Выводы судов соответствуют материалам дела.

Оснований для переоценки выводов, сделанных судами, в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции не имеется. Нормы материального права применены судами правильно по отношению к установленным фактическим обстоятельствам.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в этой части.

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 в части доначисления предпринимателю единого налога в сумме 237 513 руб., начисления пеней по единому налогу в сумме 42 733 руб. 55 коп. и штрафа на основании п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату единого налога в сумме 47 502 руб. 60 коп. , руководствуясь тем, что деятельность, осуществляемая предпринимателем в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга", не подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД, поскольку реализация продукции собственного производства через магазин или отдел в системе общественного питания не относится к услугам общественного питания.

По мнению суда первой инстанции, к услугам общественного питания относится деятельность по реализации продукции собственного производства в зале для обслуживания посетителей, а также на открытой площадке, предназначенной для организации общественного питания.

Суды, установив, что предприниматель осуществлял реализацию кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства через торговые точки, расположенные в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга", которые не относятся к организациям общественного питания, кулинарная продукция и кондитерские изделия не производились предпринимателем в местах их реализации, пришли к выводу о том, что в отношении указанной деятельности предприниматель должен исчислять и уплачивать единый налог.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществлял деятельность по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга".

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазине "Мясопродукты" предпринимателем исчислен ЕНВД за IV квартал 2005 г., I - IV кварталы 2006 г., I - III кварталы 2007 г. с применением физического показателя "площадь торгового зала", за IV квартал 2007 г. - с применением физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей".

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазине "Аи" предпринимателем исчислен ЕНВД за I - IV кварталы 2005 г. с применением физического показателя "торговое место", за I - IV кварталы 2006 г., I, II кварталы 2007 г. - с применением физического показателя "площадь торгового зала".

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства на рынке "Радуга" предпринимателем исчислен ЕНВД за I - III кварталы 2005 г. с применением физического показателя "торговое место".

Инспекция, установив, что магазины "Мясопродукты", "Аи", рынок "Радуга" не являются объектами общественного питания, а относятся к объектам розничной торговли; кулинарная продукция и кондитерские изделия изготавливались предпринимателем не в местах их реализации, сделала вывод о том, что деятельность предпринимателя по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга" подлежит обложению единым налогом.

Предприниматель полагает, что деятельность, осуществляемая им в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга", по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД как деятельность по оказанию услуг общественного питания, ссылаясь на то, что под услугами общественного питания понимаются не только услуги по изготовлению кулинарной продукции и кондитерских изделий, но и услуги по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий.

По мнению предпринимателя, действующее законодательство не содержит в качестве обязательного критерия отнесения услуг к услугам общественного питания условия об изготовлении кулинарной продукции и кондитерских изделий в месте их реализации.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, является объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания. При этом под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Таким образом, деятельность по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий и реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров относится к деятельности по оказанию услуг общественного питания, и законодатель не определил в качестве условия, необходимого для отнесения такой деятельности к услугам общественного питания, место изготовления кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий.

Суды сделали вывод о правомерном доначислении инспекцией единого налога в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга", исходя из того, что предприниматель осуществлял реализацию кулинарной продукции собственного производства через торговые точки, находящиеся в магазинах, которые к организациям общественного питания не относятся.

Между тем судами не учтено следующее.

В силу ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, является объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

Содержание ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) не позволяет сделать вывод о том, что киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания, расположенные в магазинах, не являются объектами организации общественного питания.

В силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

Поскольку нормы материального права применены судами неправильно, выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, обстоятельства, имеющие значение для дела, судами не установлены, судебные акты в этой части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует установить обстоятельства, имеющие значение для дела, дать им правовую оценку и с учетом этого разрешить спор.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.12.2008 по делу N А07-13601/2008-А-БЛВ и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 по тому же делу отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан от 18.08.2008 N 50 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, начисления соответствующих пеней и штрафа, в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем Агеевым Эдуардом Александровичем в магазинах "Мясопродукты", "Аи", на рынке "Радуга".

В отмененной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.