Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 декабря 2009 г. N Ф09-2981/09-С3 Суд признал недействительным решение инспекции о доначислении истцу ЕНВД, поскольку деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, в спорном периоде не подлежала обложению ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 24 декабря 2009 г. N Ф09-2981/09-С3

Дело N А07-13601/2008-А-БЛВ

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гусева О.Г., судей Жаворонкова Д.В., Дубровского В.И.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан (далее -инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.08.2009 по делу N А07-13601/2008-А-БЛВ.

В судебном заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Агеева Эдуарда Александровича (далее - предприниматель, налогоплательщик) - Федотов Ф.М. (доверенность от 01.08.2008 N 3), Муслимов Р.А. (доверенность от 01.08.2008 N 1), Агеева Е.К. (доверенность от 25.07.2008);

инспекции - Валиева И.В. (доверенность от 02.02.2009 N 2555/14).

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог), в сумме 237 513 руб., единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 419 руб., начисления пеней по единому налогу в сумме 42 733 руб. 55 коп. , привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), за неуплату единого налога в виде взыскания штрафа в сумме 47 502 руб. 60 коп. , за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 83 руб. 80 коп. , привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 1300 руб.

Решением суда от 11.12.2008 (судья Безденежных Л.В.) заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 18.08.2008 N 50 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 1300 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2009 (судьи Чередникова М.В., Бояршинова Е.В., Иванова Н.А.) решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14.05.2009 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11.12.2008 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2008 отменены в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 о доначислении единого налога, начислении соответствующих пеней и штрафа в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем Агеевым Э.А. в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга", с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

Решением суда от 20.08.2009 (судья Кулаев Р.Ф.) удовлетворены требования предпринимателя о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 о доначислении единого налога, начислении соответствующих пеней и штрафа в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем Агеевым Э.А. в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга".

В кассационной жалобе инспекция просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права.

Инспекция полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что по смыслу статьи 346.27 Кодекса киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания, расположенные в магазинах, являются объектами организации общественного питания. При этом судом не указаны основания отнесения помещений, используемых предпринимателем, к объектам общественного питания, а также вид объектов общественного питания.

Заявитель жалобы ссылается на то, что помещения магазинов "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга" не имеют площади зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах), в связи с чем в 2005 г. у предпринимателя отсутствовала обязанность уплачивать в бюджет ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

В соответствии со ст. 346.29 Кодекса (в ред. Федерального закона от 29.07.2004 N 95-ФЗ) в 2005 г. применялся физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" (в квадратных метрах).

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ с 01.01.2006 введен физический показатель для объектов организаций общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

По мнению налогового органа, судом первой инстанции неправомерно сделан вывод о том, что предприниматель в 2005 г. должен был исчислять ЕНВД с применением физического показателя "объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей"

Пункт 8 ст. 2 решения Совета городского округа Город Уфа Республики Башкортостан от 17.11.2005 N 2/5 распространяется на отношения, возникшие с 2006 г.; в 2005 г. не был установлен ЕНВД для организаций и предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Инспекция полагает, что в 2005 г. в торговых точках находящихся на рынке "Радуга", в магазинах "Мясопродукты", "Ай", предприниматель осуществлял деятельность, подлежащую обложению единым налогом.

Инспекция считает, что деятельность предпринимателя в 2005, 2006, 2007 г. не подлежит обложению ЕНВД как деятельность по оказанию услуг общественного питания, так как реализация собственной продукции осуществляется через торговую площадь объекта стационарной торговой сети (магазина), который согласно определениям и понятиям, изложенным в ст. 346.27 Кодекса, не относится к объектам общественного питания.

По мнению инспекции, для отнесения деятельности к виду "услуга общественного питания" должны быть соблюдены следующие условия: деятельность по реализации собственной кулинарной продукции должна осуществляться на предприятиях общественного питания, то есть на объекте ее изготовления и потребления (ресторан, бар, столовая, кафе, закусочная, буфет, торговый автомат и др.); должны быть созданы условия для потребления кулинарной продукции.

Поскольку деятельность предпринимателя по реализации продукции собственного производства через арендуемые объекты розничной торговли не отвечает указанным условиям, она может быть отнесена к услугам общественного питания, а доход, полученный в результате данной деятельности, подлежит налогообложению в рамках упрощенной системы налогообложения.

Предпринимателем представлен отзыв на кассационную жалобу инспекции, в котором он просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Предприниматель полагает, что доначисление единого налога в отношении деятельности, осуществляемой им в магазине "Мясопродукты" открытого акционерного общества "Уфимский мясоконсервный комбинат", на рынке "Радуга", в магазине "Аи", не соответствует действующему законодательству и противоречит ст. 346.27 Кодекса, поскольку в указанных объектах осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, а именно реализация кулинарных изделий собственного производства, в связи с чем данная деятельность подлежит обложению ЕНВД с применением физических показателей "площадь зала обслуживания посетителей" или "количество работников" в зависимости от наличия либо отсутствия зала обслуживания посетителей.

Как следует из материалов дела и установлено судом, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, по результатам которой составлен акт от 27.06.2008 N 25 и вынесено решение от 18.08.2008 N 50, которым, в частности, предпринимателю начислен единый налог в отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства, осуществляемой в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга", начислены пени и штрафы.

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазине "Мясопродукты" предпринимателем исчислен ЕНВД за IV квартал 2005 г., I-IV кварталы 2006 г., I-III кварталы 2007 г. с применением физического показателя "площадь торгового зала", за IV квартал 2007 г. - с применением физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей".

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазине "Ай" предпринимателем исчислен ЕНВД за I-IV кварталы 2005 г. с применением физического показателя "торговое место", за I-IV кварталы 2006 г., I, II кварталы 2007 г. - с применением физического показателя "площадь торгового зала".

В отношении деятельности по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства на рынке "Радуга" предпринимателем исчислен ЕНВД за I-III кварталы 2005 г. с применением физического показателя "торговое место".

Инспекция, установив, что магазины "Мясопродукты", "Ай", рынок "Радуга" не являются объектами общественного питания, а относятся к объектам розничной торговли; кулинарная продукция и кондитерские изделия изготавливались предпринимателем не в местах их реализации,

предпринимателем в местах реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий не созданы условия для их потребления, сделала вывод о том, что деятельность предпринимателя по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга" подлежит обложению единым налогом.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования предпринимателя о признании недействительным решения инспекции от 18.08.2008 N 50 в части доначисления предпринимателю единого налога в сумме 237 513 руб., начисления пеней по единому налогу в сумме 42 733 руб. 55 коп. и штрафа на основании п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату единого налога в сумме 47 502 руб. 60 коп. , ссылаясь на то, что налоговым органом не доказана необоснованность применения предпринимателем Агеевым Э.А. специального режима налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания; действующим налоговым законодательством не предусмотрено, что критерием отнесения деятельности к услугам общественного питания является место изготовления или потребления кулинарной продукции.

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 346.26 Кодекса (в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ) система налогообложения в виде ЕНВД применялась в 2005 г. по решению субъекта Российской Федерации в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров. Для исчисления суммы ЕНВД использовался физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)" (п. 3 ст. 346.29 Кодекса в ред. Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ с изменениями, внесенными Федеральным законом от 20.07.2004 N 65-ФЗ).

Таким образом, в 2005 г. система налогообложения в виде ЕНВД не применялась в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, в 2005 г. не подлежала обложению ЕНВД и как деятельность по розничной торговле с учетом того, что деятельность по реализации продукции собственного производства через розничную сеть является одним из способов извлечения субъектами предпринимательской деятельности доходов от осуществления деятельности в сфере производства готовой продукции, в связи с чем реализация указанной продукции не относится к розничной торговле, а является стадией в процессе производства и реализации продукции.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ "О внесении изменений в главы 26.2 и 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" в ст. 346.26 Кодекса внесены изменения, вступившие в силу с 01.01.2006.

Согласно подп. 9 п. 2 ст. 346.26 Кодекса (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Таким образом, с 01.01.2006 деятельность по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей, подлежит обложению ЕНВД.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, является объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания. При этом под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Содержание ст. 346.27 Кодекса не позволяет сделать вывод о том, что изготовление кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий в месте их реализации является обязательным условием отнесения деятельности к услугам общественного питания.

Местонахождение объектов организации общественного питания также не является критерием, определяющим вид осуществляемой деятельностью.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что по смыслу ст. 346.27 Кодекса (в ред. Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) следует, что киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания, расположенные в магазинах, являются объектами организации общественного питания.

В силу ст. 346.27 Кодекса (в редакции, действующей в проверяемый период) под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Поскольку в магазине "Мясопродукты" открытого акционерного общества "Уфимский мясоконсервный комбинат", в магазине "Аи" предпринимателем в 2006-2007 г. осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания, а именно реализация кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства, данная деятельность подлежит обложению ЕНВД с применением физических показателей "площадь зала обслуживания посетителей" или "количество работников" в зависимости от наличия либо отсутствия зала обслуживания посетителей.

Суд первой инстанции сделал вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований и признания оспариваемого решения инспекции недействительным в части доначисления единого налога в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий в 2005 г.

Вывод суда является правильным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Частью 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании п. 6 ст. 108 Кодекса лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица..

Инспекцией не доказана обоснованность начисления в оспариваемом решении единого налога за 2005 г. в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга", с учетом того, что в ходе проверки инспекцией установлено наличие в магазине "Мясопродукты" стоек для потребления приобретенной кулинарной продукции и кондитерских изделий, что свидетельствует о наличии зала обслуживания посетителей на объекте организации общественного питания предпринимателя, расположенном в указанном магазине, а данная деятельность подлежит обложению ЕНВД. Вывод налогового органа о том, что деятельность предпринимателя по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий в магазине "Ай" не относится к услугам общественного питания, основанный на том, что в месте реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий не осуществляется их изготовление; объект организации общественного питания находится в магазине, который является объектом розничной торговли, не соответствуют действующему законодательству, поскольку указанные обстоятельства не могут быть признаны в качестве условий признания деятельности услугами общественного питания; отсутствие в договоре аренды сведений о размере площади для организации потребления кулинарной продукции и кондитерских изделий не является достаточным доказательством того, что объект организации общественного питания, расположенный в магазине "Ай", не имеет зала обслуживания посетителей; начисление единого налога в отношении деятельности предпринимателя по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий на рынке "Радуга" основано на выводах инспекции о предположительном размере ежедневной выручки предпринимателя.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение инспекции в части начисления единого налога за 2005 г. в отношении деятельности, осуществляемой предпринимателем по реализации кулинарной продукции и кондитерских изделий в магазинах "Мясопродукты", "Ай", на рынке "Радуга" не может являться законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта и удовлетворения жалобы инспекции у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.08.2009 по делу N А07-13601/2008-А-БЛВ оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.